Tar Veneto: la stazione appaltante non può fare marcia indietro ed evitare di rispettare i vincoli che si è auto-imposta
La recente sentenza del Tar Veneto, sez. III, n. 1126/2026 consolida l’orientamento giurisprudenziale che “sconfessa” la tesi delle stazioni appaltanti che configurano l’affidamento con richiesta di preventivi in termini di affidamento diretto ritenendo di poter sviluppare il correlato procedimento in modo discrezionale.
Il caso
Nel caso trattato, all’avviato procedimento configurato, solo formalmente, in termini di affidamento diretto seguiva l’invito a 5 professionisti per un incarico di collaudatore. La stazione appaltante, stante la prevista richiesta a più operatori, evidentemente, si è dovuta dare delle regole di scelta del «preventivo migliore» imponendosi precisi vincoli – nel disciplinare – con cui si stabiliva che «ai sensi dell’art. 14 comma 15-quater del D.Lgs 209/2024 non saranno prese in considerazione offerte che prevedano sconti eccedenti rispetto al 20%».
Un operatore presentava un ribasso pari al 35% – che a seguito della riconduzione nell’ambito della disposizione codicistica citata (che impone i limiti nei ribassi agli incarichi “tecnici”) – risultava anche aggiudicatario dell’appalto. Da qui il ricorso presentato da uno dei concorrenti che, tra gli altri, ha evidenziato la violazione delle regole che la stessa stazione appaltante si era data e che avrebbero dovuto portare il Rup, in realtà, a non «prendere in considerazione offerte con sconti eccedenti rispetto al 20%».
La sentenza
La stazione appaltante ha fondato la propria difesa, sostanzialmente, sulla natura del procedimento utilizzato ovvero il fatto che si sarebbe trattato di un affidamento diretto e quindi di una modalità di assegnazione del contratto «senza una procedura di gara», a cui «non sarebbero applicabili le regole previste per le procedure comparative indette per l’affidamento di appalti pubblici».
Il giudice, evidentemente, non ha condiviso questa impostazione. Il fatto stesso di aver realizzato una richiesta di preventivi simmetrica e quindi, in pratica, una competizione vera e propria, necessariamente, richiedeva di disciplinare il procedimento e con questa disciplina – innestata attraverso uno specifico disciplinare – la stazione appaltante ha previsto specifici vincoli alla propria azione.
In particolare il vincolo – che ha condizionato l’intera azione del Rup (e dal quale questi non poteva scostarsi) – di non considerare, in ossequio a quanto previsto dall’articolo 14, comma 15-quater del codice, le offerte con ribassi superiori al 20% imponeva di “estromettere” tali offerte e non consentiva, proprio a causa dei limiti della “procedimentalizzazione”, una modifica postuma dell’offerta (con ribasso del 35% per ricondurla nell’ambito della norma codicistica richiamata).
Altrettanto vano è stato il richiamo della stazione appaltante al fatto che ciò che avrebbe determinato l’aggiudicazione del contratto è stata la valutazione dei curricula degli operatori visto che in relazione all’aggiudicatario, l’offerta non poteva essere oggetto di considerazione a causa del vincolo predetto.
Considerazioni pratiche
La sentenza ha un rilievo pratico che non può essere non evidenziato. Nel momento in cui il Rup procedimentalizza l’affidamento diretto (che, solo per questo, non può più essere configurato in termini di assegnazione diretta ma, caso mai, in termini di piccola evidenza pubblica e, segnatamente, di una procedura negoziata) è costretto a scrivere regole che disciplinano il procedimento.
Nel momento in cui ci si dota di queste “regole” si condiziona e limita, come spiega il giudice, la propria discrezionalità.
Discrezionalità tecnica che è ampia solamente nell’affidamento diretto (vero e proprio) previsto dal legislatore caratterizzato dal fatto che la fase istruttoria viene condotta sviluppando un dialogo negoziale/trattativa direttamente con l’operatore o con più operatori ma in modo “asincrono” e fuori dalla piattaforma di approvvigionamento senza creare confronti/competizioni.
Sulla Pad, infatti, deve essere semplicemente consacrato l’affidamento vero e proprio. In questo senso, in sentenza si spiega che l’interpretazione di ogni legge di gara (e nel caso di specie, il predisposto disciplinare) «soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 e ss. c.c., tra le quali assume ovviamente carattere preminente quello dell’interpretazione letterale» (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 21 marzo 2024, n. 2787)”.
È proprio la decisa struttura del procedimento che imponeva la preventiva definizione di regole dirette a limitare la discrezionalità tecnica che, pertanto, dovevano essere rispettate. Inutile, quindi, in questi casi denominare formalmente il procedimento in termini di affidamento diretto visto che non solo non è tale, stante l’estraneità di questo da ogni logica competitiva, ma si realizza, in realtà, l’esatto contrario ovvero una gara vera e propria.
Altrettanto vano, spiega il giudice, è il richiamo al principio di risultato – effettuato dall’aggiudicatario – constatato che l’applicazione di detto principio presuppone la legittimità dell’operato dell’Amministrazione, come previsto dall’articolo 1 del codice secondo cui «le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”