Il TAR Campania conferma la legittimità dell’esclusione di un concorrente primo graduato, fondandosi sull’art. 16 e sull’art. 95 del d.lgs. n. 36/2023: il conflitto di interessi è fattispecie di pericolo astratto, e l’omissione dichiarativa integra grave illecito professionale anche in assenza di dolo
Può un rapporto di parentela tra il legale rappresentante di un’impresa concorrente e uno dei progettisti dell’intervento determinare l’esclusione dalla gara? E fino a che punto l’operatore economico è tenuto a dichiarare situazioni potenzialmente rilevanti ai fini del conflitto di interessi?
Su questi aspetti è intervenuto il TAR Campania, sez. Napoli, con la sentenza del 19 maggio 2026, n. 3171, offrendo importanti chiarimenti sull’applicazione degli artt. 16, 95 e 98 del D.Lgs. n. 36/2023, in tema di conflitto di interessi nella sua dimensione preventiva e soffermandosi sul valore dell’obbligo dichiarativo posto a carico dei concorrenti.
Parentela con il progettista e gara pubblica: il caso deciso dal TAR Campania
Una società di costruzioni, classificatasi al primo posto nella graduatoria provvisoria di una procedura aperta indetta da un’Università per l’affidamento dei lavori di adeguamento ed efficientamento degli impianti dell’amministrazione centrale – anche ai fini del Building Information Modeling di Ateneo – è stata esclusa dalla gara a seguito di una segnalazione anonima pervenuta alla stazione appaltante nella fase di verifica della documentazione amministrativa.
La segnalazione rivelava l’esistenza di un rapporto di parentela di terzo grado tra il legale rappresentante della società concorrente e un dipendente dell’Ateneo che aveva svolto il ruolo di capo-progettista e coordinatore della sicurezza in fase di progettazione per il lotto controverso. Il dipendente, interpellato dall’Università, confermava il legame.
La stazione appaltante aveva quindi avviato un procedimento in autotutela, acquisiva le memorie della società e, all’esito dell’istruttoria, disponeva l’esclusione su duplice fondamento: conflitto di interessi oggettivo e non altrimenti risolvibile (art. 95, co. 1, lett. b, d.lgs. n. 36/2023) e grave illecito professionale per omissione dichiarativa (art. 95, co. 1, lett. e, e art. 98, co. 3, lett. b, d.lgs. n. 36/2023). L’ANAC, nel frattempo, avviava un autonomo procedimento sanzionatorio nei confronti dell’operatore.
La società ha quindi impugnato il provvedimento davanti al TAR Campania.
La nozione di conflitto di interessi: perimetro soggettivo ampio e funzione preventiva
Il primo motivo di ricorso si appuntava sulla pretesa irrilevanza del ruolo del progettista ai fini dell’ art. 16 del d.lgs. n. 36/2023 (Conflitto di interessi) sul rilievo che il dipendente dell’Ateneo non aveva preso parte alla fase di aggiudicazione stricto sensu, essendosi limitato alla co-redazione del progetto esecutivo, peraltro in seno a un team di otto professionisti, con competenza circoscritta agli impianti elettrici di asserita valenza secondaria.
Il TAR ha respinto questa ricostruzione con argomentazione che merita di essere riportata nella sua essenzialità. La disposizione dell’art. 16, co. 1, del nuovo Codice delinea una nozione ampia di conflitto di interessi, riferita a chiunque intervenga “a qualsiasi titolo” con compiti funzionali nella procedura e possa influenzarne “in qualsiasi modo” il risultato.
Il Collegio ha osservato che la fase di progettazione, pur temporalmente antecedente all’acquisizione e valutazione delle offerte, costituisce il momento genetico in cui si cristallizzano i fabbisogni della stazione appaltante e le specifiche tecniche della gara: chi vi partecipa acquisisce necessariamente informazioni privilegiate sulle aspettative dell’Amministrazione e sugli elementi che avrebbero potuto condurre a conferire maggior peso e pregio all’uno o all’altro componente dell’offerta.
Né assume rilievo il numero dei co-progettisti o la portata asseritamente marginale della specifica competenza dell’interessato: la sua partecipazione alla stesura del progetto esecutivo ha comunque oggettivamente determinato, in potenziale vantaggio del concorrente collegato, una condizione di possibile asimmetria informativa, ponendo quell’operatore in una situazione di potenziale supremazia conoscitiva rispetto agli altri competitori e così alterando la parità delle armi nella formulazione dell’offerta.
Il passaggio più rilevante in chiave sistematica riguarda la qualificazione della fattispecie. Il TAR ha affermato con chiarezza che l’art. 16 non integra una fattispecie di violazione con evento di danno, bensì una fattispecie di semplice pericolo, con funzione precipuamente preventiva della alterazione della concorrenza.
Ne consegue che, ai fini della sussistenza del conflitto di interessi, è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa e dell’indebito vantaggio competitivo: non è richiesta la prova dell’effettiva e concreta trasmissione di informazioni riservate, né di un accordo collusivo tra il progettista e il concorrente. Il Collegio ha aggiunto, incidentalmente, che il rapporto di parentela di terzo grado sarebbe potenzialmente sussumibile anche tra le ipotesi di conflitto di interessi tipizzato ai sensi dell’art. 7 del d.P.R. n. 62/2013 (Codice di comportamento dei dipendenti pubblici), pur senza che tale profilo costituisca il fondamento autonomo del decisum.
Il carattere non altrimenti risolvibile del conflitto e la proporzionalità dell’esclusione
Il TAR si è soffermato anche sulla valutazione della stazione appaltante circa l’impossibilità di risolvere diversamente il conflitto, richiesta dall’ art. 95, co. 1, lett. b), quale condizione per disporre l’esclusione.
Sul punto, la sentenza condivide l’impostazione dell’Ateneo secondo cui la circostanza del legame parentale era emersa solo a seguito della segnalazione anonima, in una fase procedimentale ormai avanzata, con le offerte già valutate e la graduatoria provvisoria già stilata. In tale contesto, l’astensione tardiva del progettista non avrebbe potuto costituire rimedio idoneo, avendo egli già operato quando anche le successive offerte erano state presentate e valutate. L’espulsione dell’operatore costituiva quindi l’unica misura proporzionata possibile.
L’omissione dichiarativa come grave illecito professionale
Il secondo fondamento dell’esclusione – e del rigetto del ricorso – riguarda la condotta dichiarativa della società. Risultava per tabulas che nel DGUE e nella domanda di partecipazione la ricorrente aveva barrato l’opzione “NO” alla domanda sulla sussistenza di cause di conflitto di interessi, tacendo il legame parentale con il progettista pur avendo la possibilità di conoscerlo (i nominativi dei progettisti erano indicati negli elaborati di gara).
La difesa della società aveva quindi precisato che l’omissione era conseguenza di una valutazione in buona fede circa la non configurabilità della parentela quale causa di conflitto di interessi; e che la presenza del nominativo del progettista negli elaborati tecnici escludeva qualsiasi intento di occultamento.
Tesi che sono state entrambe respinte dal TAR. Quanto alla prima, il Collegio ha richiamato i principi di reciproca fiducia e buona fede codificati dagli artt. 2 e 5 del d.lgs. n. 36/2023 per affermare che l’operatore economico non può sostituire la propria interpretazione individuale a quella dell’Amministrazione, ma è tenuto a un obbligo di massima trasparenza dichiarativa, rimettendo all’Amministrazione, e non al dichiarante, la valutazione sulla rilevanza delle circostanze dichiarate. In riferimento alla seconda, la mera omonimia non esimeva l’operatore dall’obbligo di rendere dichiarazioni veritiere: la riconoscibilità del nome non equivale a dichiarazione del legame di parentela.
La condotta così accertata integra, ai sensi dell’ art. 98, co. 3, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, la fattispecie dell’operatore economico che ha fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, con conseguente incidenza sulla affidabilità e integrità dell’operatore ai sensi dell’art. 98, co. 2, lett. b).
Le indicazioni per imprese, progettisti e stazioni appaltanti
Tre sono i fronti che nella pronuncia interessano direttamente gli operatori del settore e le stazioni appaltanti.
Perimetrazione soggettiva del conflitto di interessi
L’art. 16 del d.lgs. n. 36/2023 non richiede che il soggetto in conflitto abbia un ruolo formale nella commissione di gara o nella fase di aggiudicazione: è sufficiente che abbia svolto, in qualunque fase della procedura, compiti funzionali – tra cui la progettazione – che abbiano potuto influenzare il risultato. La qualità di co-progettista, anche parziale, è condizione sufficiente.
Conflitto di interessi come fattispecie di pericolo astratto
Non è richiesta la prova dell’effettivo trasferimento di informazioni riservate né di un accordo collusivo: la situazione oggettiva del legame parentale, in presenza di un ruolo funzionalmente rilevante, basta a integrare il conflitto. Questo chiarimento ha implicazioni operative significative per le stazioni appaltanti, che non devono attendere la prova di un danno concreto per agire, e per i concorrenti, che non possono fare affidamento sull’assenza di contestazioni fattuali per escludere il rischio di esclusione.
Regime dell’obbligo dichiarativo
La buona fede soggettiva del dichiarante è irrilevante quando la dichiarazione risulti oggettivamente falsa o fuorviante: è l’Amministrazione, e non il concorrente, a dover valutare la rilevanza delle circostanze dichiarate. Ne discende che l’operatore economico, in caso di dubbio sulla rilevanza di un legame con personale della stazione appaltante, ha un unico percorso corretto: la dichiarazione analitica, rimettendo all’Amministrazione la valutazione di merito.
FONTI Francesco Russo* “LavoriPubblici.it”
*Avvocatura Interna ACER Campania