Ancora sulla sentenza n. 4185/2026 del Consiglio di Stato. Dall’interpello informale alla gestione dei preventivi, fino al nodo rotazione: ecco le cautele operative per usare correttamente lo strumento semplificato senza sconfinare nella procedura negoziata
La recente sentenza del Consiglio di Stato n. 4185/2026, in relazione ad un affidamento configurato dalla stazione appaltante in termini di affidamento diretto ma, in realtà, gestito come una gara contiene indicazioni pratico-operative sulla necessità di aver ben chiaro il sistema di assegnazione utilizzato.
In particolare spiega che la c.d. procedimentalizzazione – oggetto evidentemente di un utilizzo scorretto – «dell’affidamento diretto, attraverso l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma (nda automaticamente) l’affidamento diretto in una procedura di gara a meno che non sia la stessa stazione appaltante a optare per quest’ultima soluzione».
Il riferimento a criteri per la selezione che, seppur presenti non trasformerebbero in modo automatico l’affidamento in parola in una gara esige un chiarimento.
Procedimentalizzazione e criteri di selezione
Se nella procedimentalizzazione il Rup, innesta dei criteri di selezione (foss’anche di un preventivo rispetto a un altro) per ciò stesso si colloca nell’ambito della logica di una gara (e si tratta di una articolazione della dinamica di assegnazione che non è necessaria visto che rende più complesso l’affidamento del contratto). Da notare che l’unico «criterio» (meglio: parametro) che forse potrebbe ritenersi adeguato per restare nell’ambito dell’affidamento è la sola valorizzazione del prezzo.
Il resto, e quindi la differenza tra affidamento diretto e gara lo farà l’approccio deciso dal Rup nel momento in cui decide di richiedere e gestire i preventivi nell’ambito di una fase istruttoria fuori Pad o secondo una trattativa «formalizzata» nella piattaforma (che richiede il rispetto di rigorosi passaggi).
L’offerta economicamente più vantaggiosa impone sempre la commissione di gara e tentativi di aggirare questo aspetto, e quindi la considerazione di aspetti qualitativi che necessariamente implicano una valutazione, già sposta l’approccio del Rup verso una gara vera e propria.
La sostanza della procedimentalizzazione
Il giudice spiega che «l’acquisizione di preventivi, in caso di previo interpello, non qualifica gli stessi come offerte da valutare in una procedura competitiva» e che «l’interpello con l’acquisizione di preventivi è una delle modalità (non l’unica) di giustificazione della scelta di negoziare con un determinato operatore economico». Sotto il profilo pratico-operativo, quindi, il Rup è chiamato a distinguere i passaggi istruttori che «qualificano/intensificano» i sistemi di affidamento e la procedimentalizzazione.
L’affidamento diretto è comunque un sistema di affidamento di un contratto pur non coincidendo con una gara.
L’estensore del codice, non a caso, ha preferito distinguere l’interpello (eventuale nell’affidamento diretto) dalla «consultazione», obbligatoria nella procedura negoziata. Solo questa deve avvenire secondo il rigore e le garanzie della classica evidenza pubblica ovvero come finalizzata ad innestare il naturale confronto tra offerte. Per intendersi, quindi, la consultazione è destinata a sfociare in una gara, l’interpello no (ed avviene in modo diverso rispetto alla prima).
Interpello è una semplice «chiamata» degli operatori, tra l’altro in modo informale visto che può avvenire tramite mail ordinaria e/o per vie brevi. Si tratta di un contatto anche finalizzato a chiarire quale soluzione (in termini di prestazioni da realizzare) possa ritenersi adeguata alle necessità della stazione appaltante.
La «consultazione» (per la procedura negoziata) esige invece un «contatto» formalizzato per il tramite dell’avviso pubblico o dell’albo interno e, considerato che andrà ad innestare una competizione/confronto tra offerte, il responsabile unico è obbligato a predisporre preventivamente dei criteri, una disciplina della competizione, ad individuare soggetti deputati appositamente alla valutazione (si pensi alla necessità di nominare la commissione nel caso vengano in rilievo aspetti qualitativi).
L’affidamento diretto è e deve essere affrancato da tali formalismi a pena di essere snaturato e di vincolare il Rup ad una conduzione obbligata nella forma e nella sostanza di una gara vera e propria.
L’affidamento diretto sotto il profilo pratico
Sotto il profilo pratico-operativo, il responsabile unico deve adottare cautele tali da evitare la confusione tra le due dinamiche. Una di queste cautele, ad esempio, è non fare l’interpello, e quindi la chiamata di più operatori, in modo sincrono con la richiesta di presentare un «preventivo» entro la stessa scadenza. Fissare una scadenza unica implica, ovviamente, delle conseguenze per chi non la rispetta (l’esclusione che è atto tipico della gara). Allo stesso modo induce a ritenere, in presenza di una data definitiva di presentazione del preventivo, che gli stessi preventivi siano oggetto di confronto.
In ogni caso, un modello di azione di questo tipo è troppo simile alla fattispecie della gara. Pertanto il Rup da questo modus operandi si deve affrancare se intende operare con l’affidamento diretto. Ed è questa una delle novità del codice dei contratti: assegnare al responsabile unico uno strumento semplificato alternativo alla gara.
Stesso ragionamento si deve fare nel caso in cui, il Rup, innesti una «fase preliminare». La fase preliminare – come nel caso di specie – espressa in un avviso a manifestare interesse risulta intimamente connessa con la procedura negoziata e convince gli stessi operatori che si intenda sviluppare una gara.
Qualora anche si voglia far precedere l’affidamento diretto da una «previa» indagine formalizzata con avviso, il responsabile unico deve essere chiarissimo sullo scopo da raggiungere e, soprattutto spiegare che la scelta dell’affidatario non avverrà per il tramite di criteri di aggiudicazione ma, più semplicemente, in modo discrezionale anche, ad esempio, avvalendosi dell’estrazione a sorte (di norma vietata solo nella procedura negoziata). Estrazione a sorte che consente individuare l’operatore con cui «trattare/negoziare» nella necessaria fase istruttoria informale che, se con risultati positivi, è destinata a confluire ed esaurirsi, con l’affidamento, sulla piattaforma di approvvigionamento certificata.
La questione della rotazione
L’eventuale avviso, non necessario, impone di indagare i rapporti rispetto alla rotazione. Se la fase preliminare viene mantenuto come mero momento istruttorio per scegliere con chi trattare, la rotazione deve essere applicata visto che si rimane nell’ambito dell’affidamento diretto vero e proprio.
Nel caso trattato, invece l’avviso sostanziale ha reso inapplicabile la rotazione ma in quanto è stata attivata una gara/procedura aperta vera e propria e non perché (sotto il profilo formale) affidamento diretto «aperto».
Non può non evidenziarsi che l’affidamento diretto «aperto» (congegnato come una procedura aperta) costituisce una contraddizione in termini visto che, anche in caso di interpello, il coinvolgimento dell’operatore (o degli operatori) rimane relativo – una trattativa tra una prestazione possibile e l’esigenza della stazione appaltante -, e limitato ai soggetti individuati dal responsabile unico attraverso la propria discrezionalità tecnica.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”