Palazzo Spada chiarisce i limiti della tutela per le imprese: per ottenere i danni serve dimostrare il nesso causale con la mancata aggiudicazione. Respinte anche le richieste fondate su responsabilità precontrattuale e revoca della procedura
A fronte dell’esclusione dalla gara che si sia successivamente rivelata illegittima, il concorrente escluso non ha diritto per ciò solo ad ottenere il risarcimento del danno da parte dell’ente appaltante, né a titolo di mancata aggiudicazione né a titolo di responsabilità precontrattuale, a meno che non dimostri un nesso di causalità adeguata tra esclusione e mancata aggiudicazione. Sotto altro profilo, qualora successivamente l’ente appaltante si sia determinato alla revoca dell’intera procedura di gara, il concorrente non ha neanche diritto all’indennizzo previsto dalla norma di riferimento, non potendosi lo stesso qualificare – in mancanza di un provvedimento di aggiudicazione a suo favore – come soggetto direttamente interessato dall’esercizio del potere di revoca.
Sono queste le affermazioni operate dal Consiglio di Stato, Sez. V, 27 maggio 2026, n. 4292, che offre una panoramica esaustiva dei mezzi di tutela e dei limiti degli stessi di cui i concorrenti dispongono a fronte di provvedimenti dell’ente appaltante che essi assumono lesivi della propria posizione. La pronuncia offre anche l’occasione per un’analisi dei più recenti orientamenti giurisprudenziali in materia di responsabilità degli enti appaltanti per i danni da mancata aggiudicazione e più in generale in tema di risarcimento del danno, di cui ci si occuperà in un successivo articolo.
Il fatto
Autostrade per l’Italia aveva bandito una procedura ristretta per l’affidamento dei lavori di ampliamento di un tratto autostradale. La migliore offerta veniva formulata da un raggruppamento temporaneo di imprese che tuttavia veniva escluso dall’ente appaltante per carenza dei requisiti generali in capo a una mandante. L’ente appaltante non aveva peraltro accolto la proposta di modifica soggettiva del raggruppamento, avanzata da quest’ultimo ai sensi dell’articolo 48, commi 19 e 19 – ter del Dlgs 50/2016, all’epoca vigente.
Il provvedimento di esclusione veniva impugnato dal raggruppamento davanti al giudice amministrativo. In quella sede il Consiglio di Stato rimetteva all’Adunanza Plenaria una questione interpretativa relativa alla corretta applicazione del richiamato articolo 48, chiedendo alla stessa di pronunciarsi se tale disposizione potesse consentire la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo in caso di perdita dei requisiti generali di un componente non solo in fase esecutiva ma anche in fase di gara.
L’Adunanza Plenaria, con la pronuncia n. 2/2022, si esprimeva in termini positivi sulla questione sottoposta.
Nel contempo Autostrade per l’Itala, a seguito di alcune circostanze sopravvenute, decideva di revocare l’intera procedura di gara, provvedendo all’affidamento diretto dei lavori a favore di una società dalla stessa controllata. Anche il provvedimento di revoca veniva impugnato dal raggruppamento davanti al giudice amministrativo.
A seguito della pronuncia del Consiglio di Stato che respingeva quest’ultimo ricorso, il raggruppamento ne proponeva uno ulteriore. Con tale ultimo ricorso richiedeva al giudice amministrativo il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione o, in subordine, a titolo di responsabilità precontrattuale dell’ente appaltante. In ulteriore subordine, veniva richiesto l’indennizzo dovuto ai sensi dell’articolo 21 – quinques della legge 241/90 a fronte dell’esercizio del potere di revoca da parte del medesimo ente appaltante.
Il ricorso veniva respinto dal Tar Toscana. Contro la sentenza del primo giudice il ricorrente proponeva appello davanti al Consiglio di Stato, che si è appunto espresso con la pronuncia in commento.
Il risarcimento per mancata aggiudicazione
La prima questione affrontata dal Consiglio di Stato ha riguardato la richiesta di risarcimento del danno per mancata aggiudicazione. A fondamento di tale richiesta l’appellante poneva l’illegittimità dell’esclusione operata dall’ente appaltante che non aveva accolto la proposta di modifica soggettiva del raggruppamento, che successivamente l’Adunanza Plenaria aveva invece ritenuto consentita anche in fase di gara.
Infatti, sempre secondo l’appellante, in assenza del provvedimento di esclusione lo stesso avrebbe ottenuto l’aggiudicazione, conseguendo l’utile ora richiesto in sede di giudizio in via risarcitoria.
Il giudice amministrativo ha respinto tale richiesta. Ha infatti rilevato come sia principio acquisito anche dalla giurisprudenza comunitaria quello secondo cui i soggetti lesi da un provvedimento dell’ente appaltante abbiano diritto al risarcimento del danno, come avviene nel caso dell’esclusione illegittima quando ciò si traduca in un pregiudizio ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto.
Tuttavia ai fini di dare concretezza a tale diritto, il concorrente che si ritiene danneggiato ha l’onere di provare che, in assenza dell’illegittima esclusione, egli avrebbe conseguito l’aggiudicazione (danno da mancata aggiudicazione) o quanto meno avrebbe avuto concrete possibilità di conseguirla (danno da perdita di chance). Questo principio è stato più volte ribadito dallo stesso Consiglio di Stato, secondo cui la responsabilità risarcitoria dell’ente appaltante presuppone uno stretto nesso di causalità, che permetta di ritenere con ragionevole grado di verosimiglianza che l’evento che origina il danno (in ipotesi la mancata aggiudicazione) non si sarebbe verificato in assenza dell’atto presupposto (provvedimento di esclusione).
Secondo la pronuncia del Consiglio di Stato tale nesso causale non si rinviene nel caso di specie. Il giudice amministrativo ha infatti evidenziato che non vi è alcuna evidenza del fatto che, in mancanza dell’esclusione, la procedura di gara si sarebbe conclusa con l’aggiudicazione a favore del raggruppamento temporaneo appellante. Infatti, sebbene l’appellante avesse proposto ricorso contro l’aggiudicazione disposta a favore di altro concorrente, al momento in cui l’intera procedura di gara è stata oggetto di revoca da parte dell’ente appaltante, aggiudicatario risultava ancora l’altro concorrente. A fronte di tale situazione, il raggruppamento appellante non poteva vantare alcuna legittima chance in ordine all’aggiudicazione della gara, mancando appunto il nesso di causalità sopra ricordato.
A ciò si deve aggiungere che con il provvedimento di revoca adottato dall’ente appaltante l’intera procedura di gara è venuta meno. A fronte di questa evenienza, il Consiglio di Stato sottolinea ulteriormente l’infondatezza della pretesa risarcitoria del raggruppamento appellante, posto che non si può porre un tema di mancata aggiudicazione rispetto a una procedura destinata a rimanere senza esito, in quanto oggetto di revoca.
La conclusione del giudice amministrativo è netta: l’appellante ha richiesto il risarcimento di un danno che appare del tutto virtuale e ipotetico, sia perché non è provato il nesso di causalità tra esclusione dalla gara e mancata aggiudicazione, sia perché la procedura è stata successivamente e legittimamente revocata, non potendo quindi più dar luogo ad alcuna legittima aspettativa in merito ai suoi possibili esiti.
Il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale
Anche la seconda domanda dell’appellante volta a conseguire il risarcimento del danno in virtù di una presunta responsabilità precontrattuale della stazione appaltante è stata respinta dal Consiglio di Stato. Il giudice amministrativo ricorda in primo luogo che la responsabilità precontrattuale è istituto che trae origine nell’ambito della disciplina civilistica e si fonda sullo svolgimento di trattative inutili in cui una delle parti ha negoziato senza alcuna intenzione di stipulare il contratto o comunque in violazione dei canoni di correttezza e buona fede.
La nozione è stata poi accolta anche in ambito pubblicistico, dove la legge 241/90 ha previsto che i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione devono essere improntati ai principi della collaborazione e della reciproca buona fede.
Il dovere di buona fede impone alla pubblica amministrazione di dover conformare il proprio operato ai canoni della correttezza e della trasparenza, evitando di coinvolgere il privato in trattative inutili. Ne consegue che l’affidamento del privato sulla correttezza dell’attività dell’amministrazione è stato da tempo ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa come meritevole di tutela, eventualmente anche attraverso il riconoscimento del risarcimento dei danni.
Questi principi vanno tuttavia valutati alla luce della specificità del caso concreto. In tale ambito la stazione appaltante ha infatti ritenuto di esercitare il potere di revoca dell’intera procedura di gara e il contestuale affidamento diretto dei lavori a favore di una società dalla stessa controllata. Tale potere risulta legittimamente esercitato alla luce del mutamento di disciplina normativa, che ha consentito il ricorso a tale affidamento diretto, prima precluso. Si tratta di un’ipotesi di «mutamento della situazione di fatto» che, in base all’articolo 21 – quinques della legge 241 legittima, nel ricorso di una complessiva rivalutazione dell’interesse pubblico, l’esercizio del potere di revoca.
Si deve quindi ritenere che nel caso di specie non sussista un’azione illegittima dell’ente appaltante. Ciò non esclude tuttavia in termini assoluti la configurabilità di una responsabilità precontrattuale del medesimo ente.
Tale responsabilità si configura infatti ogniqualvolta l’ente appaltante violi nella sua azione i canoni della lealtà e della correttezza. Questa responsabilità appare oggi rafforzata dai principi generali sanciti dal D.lgs. 36/2023, e in particolare dall’articolo 5 che impone che nelle procedure di gara le stazioni appaltanti e gli operatori privati si comportino reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento.
Tuttavia nel caso di specie il Consiglio di Stato non ha rilevato alcun comportamento scorretto da parte dell’ente appaltante. Quest’ultimo ha disposto infatti la revoca della procedura di gara a seguito di una sentenza della Corte Costituzionale (la n. 218/2021) che, nel decidere sulle modalità di affidamento dei lavori da parte dei concessionari autostradali, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma che imponeva agli stesi l’affidamento a imprese terze selezionate con le regole dell’evidenza pubblica di una quota pari all’ 80% dell’importo complessivo dei contratti. Essendo quindi venuto meno tale obbligo, Autostrade per l’Italia ha potuto legittimamente affidare in via diretta a una società dalla stessa controllata i lavori oggetto della precedente procedura di gara.
La decisione di revocare tale procedura risulta peraltro sorretta da un’adeguata motivazione relativa all’urgenza di eseguire i relativi lavori unitamente all’esistenza di un contenzioso non ancora definito, circostanze idonee a giustificare una rivalutazione dell’interesse pubblico.
Tutto ciò porta a ritenere che l’ente appaltante non abbia posto in essere alcun tipo di comportamento scorretto, né alcuna forma di negligenza. Lo stesso si è infatti limitato a prendere atto da un lato dell’intervenuto mutamento del quadro normativo e dall’altro delle ragioni di opportunità che giustificavano la revoca della procedura di gara. Ne consegue che non sussiste uno degli elementi costitutivi della responsabilità precontrattuale, e cioè l’azione scorretta dell’ente pubblico, con il conseguente rigetto della domanda risarcitoria.
L’indennizzo collegato al potere di revoca
Da ultimo, il Consiglio di Stato ha respinto anche la richiesta di indennizzo avanzata dall’appellante ai sensi dell’articolo 21 – quinquies della legge 241/90. Tale articolo, al comma 2, prevede che, nel caso in cui la revoca comporti pregiudizi in danno ai soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere all’indennizzo.
Secondo il giudice amministrativo nel caso di specie manca la posizione di «soggetto direttamente interessato» dell’appellante, in quanto lo stesso non poteva ritenersi destinatario di alcun provvedimento ampliativo della propria sfera giuridica – l’aggiudicazione – la cui revoca poteva legittimare il riconoscimento dell’indennizzo.
FONTI Mauro Salerno “Edilizia e Territorio”