La sentenza del Consiglio di Stato distingue tra mancata decisione e decisione di oscuramento delle offerte, chiarendo quando può decorrere il termine di dieci giorni previsto dall’art. 36 del d.Lgs. n. 36/2023 e quando, invece, la semplice inerzia della stazione appaltante non è sufficiente ad attivare il rito speciale
L’introduzione del nuovo sistema di accesso agli atti di gara previsto dal d.Lgs. n. 36/2023 ha aperto numerosi interrogativi interpretativi, soprattutto con riferimento al rito c.d. super-accelerato disciplinato dall’art. 36.
Tra i temi più dibattuti vi è quello della decorrenza del termine di dieci giorni previsto per impugnare le determinazioni della stazione appaltante in materia di oscuramento delle offerte e di tutela dei segreti tecnici e commerciali.
Ma cosa accade quando l’amministrazione non assume alcuna decisione espressa? È possibile ritenere che il semplice rilascio di documentazione già oscurata equivalga a un provvedimento implicito? Oppure il rito speciale presuppone necessariamente una presa di posizione formale dell’amministrazione?
Su questi aspetti è intervenuto il Consiglio di Stato con la sentenza del 21 maggio 2026, n. 4105, che offre indicazioni particolarmente significative per gli operatori del settore e che si inserisce in un dibattito giurisprudenziale tuttora aperto, come dimostra il recente deferimento della materia all’Adunanza Plenaria.
Accesso agli atti di gara: quando il termine di dieci giorni non decorre
La controversia nasce nell’ambito di una procedura di gara nella quale era stata contestata l’applicabilità del rito speciale previsto dall’art. 36 del d.Lgs. n. 36/2023.
Secondo il giudice di primo grado, la disciplina accelerata non poteva trovare applicazione perché la stazione appaltante non aveva assunto alcuna determinazione sulle richieste di oscuramento formulate dagli operatori economici. In questa prospettiva, la semplice trasmissione di documentazione già oscurata non sarebbe stata sufficiente a integrare una decisione amministrativa, neppure in forma implicita.
L’appellante sosteneva invece una diversa ricostruzione, ritenendo che il rilascio della documentazione con le parti sottratte all’ostensione costituisse comunque una manifestazione della volontà dell’amministrazione di accogliere le richieste di riservatezza.
Il confronto processuale si è quindi concentrato su una questione con rilevanti conseguenze pratiche: individuare quando possa dirsi effettivamente esistente una decisione di oscuramento ai fini dell’applicazione del rito speciale previsto dal nuovo Codice.
Il rito super-accelerato dell’art. 36 nel nuovo Codice dei contratti pubblici
Nel risolvere la questione, il Consiglio di Stato si è mosso da una premessa interpretativa che ha orientato l’intera decisione.
Il rito disciplinato dall’ art. 36 del d.Lgs. n. 36/2023 costituisce infatti una disciplina speciale che introduce termini particolarmente ridotti e significative preclusioni processuali. Proprio per questa ragione si tratta di una norma eccezionale, sottratta a interpretazioni estensive e applicabile esclusivamente nelle ipotesi espressamente previste dal legislatore.
Secondo i giudici, il presupposto imprescindibile per l’operatività del rito è rappresentato dall’esistenza di una decisione della stazione appaltante sulle richieste di oscuramento avanzate dagli operatori economici. Ne deriva che non è sufficiente un comportamento meramente materiale dell’amministrazione né può attribuirsi rilievo a situazioni caratterizzate da una semplice omissione.
Oscuramento delle offerte: perché l’inerzia della stazione appaltante non basta
In particolare, i giudici di Palazzo Spada hanno osservato che l’art. 36, comma 3, del d.Lgs. n. 36/2023 prevede espressamente che, con la comunicazione dell’aggiudicazione, l’amministrazione debba dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento.
Da tale previsione il Collegio ricava che l’esistenza di una determinazione della stazione appaltante rappresenta un elemento essenziale per l’operatività del rito speciale.
Se manca qualsiasi valutazione amministrativa sulla richiesta di oscuramento, non è possibile ritenere che essa sia stata adottata in forma implicita attraverso il solo comportamento materiale consistente nel mancato rilascio di parte della documentazione.
L’inerzia, infatti, non manifesta alcun esercizio del potere discrezionale attribuito alla stazione appaltante e non consente di individuare un effettivo riscontro amministrativo all’istanza presentata dall’operatore economico.
In assenza di una decisione riconoscibile, viene meno uno dei presupposti necessari per l’applicazione del rito speciale e, di conseguenza, non possono operare le relative decadenze processuali.
Decisione inesistente o decisione illegittima? La distinzione del Consiglio di Stato
Il Consiglio ha però fatto una precisazione altrettanto importante, evidenziando che la totale assenza di una decisione sulla richiesta di oscuramento è differente dalla presenza di una decisione che l’operatore ritenga viziata o insufficiente sotto il profilo motivazionale.
Questi due piani non possono essere confusi: quando la stazione appaltante prende posizione sulla richiesta di oscuramento, anche attraverso una motivazione sintetica o non particolarmente articolata, la decisione esiste e produce i propri effetti processuali. Eventuali carenze motivazionali potranno incidere sulla legittimità dell’atto, ma non ne eliminano l’esistenza giuridica.
Diversamente ragionando, si finirebbe per introdurre in via interpretativa un’eccezione non prevista dal legislatore, subordinando l’applicazione del rito speciale non all’esistenza della decisione ma alla sua validità.
Nel caso esaminato, i verbali di gara contenevano un espresso riferimento all’oscuramento delle parti delle offerte ritenute riconducibili a segreti tecnici e commerciali. Tale circostanza è stata ritenuta sufficiente per affermare l’esistenza di una decisione amministrativa e, conseguentemente, per rendere applicabile il rito previsto dall’art. 36.
Accesso agli atti e termine di dieci giorni: le conseguenze sul ricorso
L’accertamento della presenza di una determinazione espressa sull’oscuramento ha quindi assunto un rilievo decisivo nel giudizio.
Proprio da tale circostanza il Consiglio di Stato ha fatto discendere l’applicazione del termine decadenziale di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4, del d.Lgs. n. 36/2023.
Poiché il ricorso era stato proposto oltre tale termine, il Consiglio di Stato ha accolto l’eccezione di irricevibilità, dichiarando tardiva l’impugnazione.
La pronuncia conferma quindi come l’accertamento dell’esistenza o meno della decisione di oscuramento non rappresenti una questione meramente formale, ma possa incidere direttamente sulla possibilità stessa di accedere alla tutela giurisdizionale.
Rito super accelerato: l’accesso approda all’Adunanza Plenaria
La rilevanza della decisione emerge ancora più chiaramente se la si colloca nel contesto del più ampio dibattito giurisprudenziale sviluppatosi attorno all’art. 36 del nuovo Codice dei contratti pubblici.
Pochi giorni dopo questa sentenza, infatti, il Consiglio di Stato, con l’ ordinanza n. 4327 del 29 maggio 2026, ha rimesso all’Adunanza Plenaria alcune questioni interpretative riguardanti proprio il funzionamento del rito speciale in materia di accesso agli atti di gara.
Tra i temi oggetto del rinvio figurano la decorrenza del termine di impugnazione, il rapporto tra obblighi di comunicazione e diritto di accesso e le conseguenze derivanti da eventuali omissioni della stazione appaltante.
Questioni direttamente collegate al principio affermato dalla sentenza in commento e che potrebbero portare la Plenaria a definire in modo più stabile i confini applicativi del rito super-accelerato.
I presupposti per l’applicazione del rito super-accelerato
La pronuncia offre un’indicazione di particolare interesse per stazioni appaltanti e operatori economici. Perché possa trovare applicazione il regime speciale previsto dall’art. 36 del d.Lgs. n. 36/2023 è necessario che l’amministrazione abbia effettivamente assunto una decisione sulla richiesta di oscuramento, in quanto la semplice inerzia non è sufficiente e non può essere trasformata in un provvedimento implicito.
Quando invece la decisione esiste ed è riconoscibile negli atti della procedura, anche se contestata sotto il profilo della motivazione, entrano in gioco i termini decadenziali previsti dal Codice, con tutti i conseguenti effetti preclusivi.
La sentenza offre dunque una prima importante indicazione interpretativa: il rito super-accelerato può operare soltanto quando la stazione appaltante abbia effettivamente esercitato il proprio potere valutativo sulle richieste di oscuramento.
Resta però ancora aperta la questione dei rapporti tra tale disciplina, gli obblighi informativi dell’amministrazione e le garanzie difensive degli operatori economici. Un quadro che potrebbe trovare un assetto più stabile con il prossimo intervento dell’Adunanza Plenaria, chiamata a pronunciarsi su alcuni dei principali nodi interpretativi emersi nei primi anni di applicazione del nuovo Codice dei contratti pubblici.
FONTI “LavoriPubblici.it”