Tar Campania: basta che l’iniziativa non si traduca in una modifica sostanziale dell’offerta
l progettista “indicato” non è un operatore economico e non assume la veste di concorrente, pertanto, la sua sostituzione è ammessa entro l’adozione del provvedimento di aggiudicazione, purché ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta. Questo è quanto precisato dai giudici campani con sentenza del Tar della Campania, Salerno, sez. II, n. 1124/2026.
Il fatto
In un appalto integrato da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dopo l’approvazione della graduatoria e dei verbali, il primo in graduatoria chiedeva la sostituzione del mandante con altri professionisti. Accolta la sua richiesta, la stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione a suo favore. Un concorrente presentava ricorso al Tar eccependo l’illegittimità dell’aggiudicazione in quanto la stazione appaltante, oltre a non rilevare la carenza dei requisiti, avrebbe consentito all’aggiudicataria, a seguito delle operazioni di gara, di modificare ex post la composizione del raggruppamento di professionisti designato per la progettazione, in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti e di immodificabilità dell’offerta.
La decisione
Secondo la giurisprudenza l’appalto integrato è caratterizzato dal fatto che l’oggetto negoziale è unico, nel senso che non vi è una doppia gara, una per la progettazione e un’altra per l’esecuzione dei lavori, e il progettista può essere:
1) mandante di un raggruppamento temporaneo “eterogeneo” con gli operatori economici che partecipano per l’appalto o alla concessione dei lavori e, in tal caso, assume anche la qualifica di offerente;
2) indicato ma estraneo all’offerente, cd. ausiliario che presta un “avvalimento atipico” (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 13/2020);
3) appartenente allo staff tecnico dell’offerente che concorre per i lavori, a tale scopo contrattualizzato dall’ operatore economico.
In quest’ultimo caso, lo staff tecnico può essere costituito anche da più professionisti contrattualizzati individualmente, in quanto assunti a tempo indeterminato e a tempo pieno, quindi integrati nell’impresa con un rapporto diretto. Cosicché se lo staff tecnico dell’impresa non ha i requisiti professionali per la progettazione, l’impresa concorrente deve ricorrere a un raggruppamento temporaneo di imprese (nel quale il professionista associato assume la veste di partecipante alla gara) oppure a un avvalimento atipico (laddove il progettista indicato è un soggetto estraneo all’operatore economico che non assume la veste di concorrente, ma collabora con esso su base privatistica).
La giurisprudenza sul punto è chiara, la distinzione tra le due figure è netta: nel caso del progettista “indicato” il concorrente si identifica nell’impresa singola, mentre nel caso del progettista “associato” il concorrente si identifica nell’intero raggruppamento. Il progettista indicato non è un operatore economico (sul punto si veda anche l’articolo dedicato alla sentenza del Tar Campania, Napoli, n. 2926/2026, pubblicato in questo giornale in data 14/05/2026), ma un prestatore d’opera professionale il cui contratto di prestazione d’opera professionale, è caratterizzato dall’autonomia rispetto al committente e non è inserito nella struttura societaria che si avvale della sua opera, in quanto sono due soggetti separati e distinti che svolgono funzioni differenti con conseguente diversa distribuzione delle responsabilità. Di conseguenza, i progettisti indicati devono possedere, oltre i requisiti generali, quelli di affidabilità e di capacità tecnica, ma non anche quelli di carattere strettamente organizzativo.
In considerazione di ciò, visto che il progettista indicato non assume la veste di concorrente, è ammessa la sostituibilità dei componenti del raggruppamento di soggetti abilitati a fornire servizi di ingegneria e architettura che abbiano perso i requisiti generali, col solo limite dell’immodificabilità dell’offerta, che toccherà al concorrente dimostrare. Ma entro quale termine potrà essere esercitato questo potere sostitutivo? La giurisprudenza individua tale momento nell’adozione del provvedimento di aggiudicazione partendo dall’interpretazione degli artt. 94, comma 2, 96, comma 5, 97, commi 1 e 2, e 104, comma 6, del D. Lgs. 36/2023 alla luce del principio di risultato. In ragione di quanto sopra esposto, il Collegio ritiene che la stazione appaltante ha agito correttamente e il ricorso viene rigettato.
FONTI Silvana Siddi “Edilizia & Territorio”