La Delibera n. 227/2026 contesta requisiti di partecipazione non previsti dal Codice, incongruenze sulla durata della concessione e altre criticità che, secondo ANAC, limitano la concorrenza e rendono necessario l’annullamento della procedura
Può una stazione appaltante richiedere requisiti ulteriori rispetto a quelli previsti dal Codice dei contratti pubblici? E cosa accade quando tali requisiti finiscono per limitare l’accesso alla gara e restringere la partecipazione degli operatori economici?
Sono le questioni affrontate da ANAC con la Delibera del 17 giugno 2026, n. 227, relativa a una procedura aperta per l’affidamento in concessione, mediante project financing ai sensi dell’ art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023, del servizio di gestione, manutenzione, fornitura di energia elettrica, progettazione ed esecuzione degli interventi di riqualificazione finalizzati all’efficientamento energetico degli impianti di pubblica illuminazione di un Comune campano.
Al termine dell’istruttoria, l’Autorità ha ritenuto che la lex specialis presentasse una serie di vizi particolarmente rilevanti, tali da integrare le “gravi violazioni” previste dal proprio Regolamento. Per questo motivo ha invitato l’amministrazione comunale ad annullare tutti gli atti della procedura, riservandosi, in caso di mancato adeguamento, di impugnare direttamente la documentazione di gara.
Project financing e clausole restrittive nella procedura: interviene ANAC
L’intervento dell’Autorità trae origine da un esposto acquisito nell’aprile 2026, con il quale erano state segnalate alcune possibili anomalie contenute nella lex specialis predisposta dal Comune.
L’approfondimento istruttorio svolto dagli uffici ANAC ha consentito di individuare una pluralità di criticità riguardanti sia i requisiti di partecipazione sia alcuni elementi essenziali della concessione. Secondo l’Autorità, diverse clausole si sarebbero poste in contrasto con il quadro normativo vigente e avrebbero inciso direttamente sulla platea dei potenziali concorrenti.
Le contestazioni riguardano aspetti molto diversi tra loro, che spaziano dai requisiti richiesti agli operatori economici alla durata della concessione, fino ad alcune ulteriori criticità emerse dall’esame complessivo degli atti di gara.
In questo caso l’Autorità non si è limitata a formulare osservazioni o rilievi collaborativi, ma ha ritenuto che le criticità riscontrate rientrassero tra le “gravi violazioni” che consentono l’attivazione del potere previsto dall’art. 220, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023.
La norma consente all’Autorità di adottare un parere motivato nei confronti della stazione appaltante e di assegnare un termine entro il quale adeguarsi alle indicazioni formulate. Qualora ciò non avvenga, ANAC può procedere direttamente all’impugnazione degli atti davanti al giudice amministrativo.
Nel caso in esame, le violazioni sono state ricondotte alla fattispecie prevista dall’art. 6, comma 2, lett. i), del Regolamento ANAC adottato con Delibera n. 268/2023, che individua tra le gravi violazioni le clausole e le condizioni che restringono in modo ingiustificato la partecipazione e, più in generale, la concorrenza.
Requisiti di partecipazione: il richiamo al principio di tassatività
Uno dei principali motivi di censura riguarda la scelta della stazione appaltante di richiedere agli operatori economici il possesso dello status di E.S.Co. (Energy Service Company) e della relativa certificazione UNI CEI 11352.
Secondo ANAC, tale previsione non avrebbe trovato adeguata giustificazione nelle caratteristiche dell’affidamento: sebbene la concessione fosse finalizzata all’efficientamento energetico degli impianti di pubblica illuminazione, la struttura contrattuale delineata dalla lex specialis non presentava gli elementi tipici di un contratto di rendimento energetico (EPC), poiché la remunerazione del concessionario sarebbe avvenuta attraverso un canone fisso non collegato ai risultati energetici conseguiti e mancavano specifiche modalità di misurazione, controllo e verifica delle performance.
Proprio per questo motivo ANAC ha ritenuto che il requisito E.S.Co. rappresentasse una condizione non proporzionata rispetto all’oggetto dell’affidamento e quindi incompatibile con quanto previsto dall’ art. 100 del D.Lgs. n. 36/2023.
L’Autorità ha anche censurato la richiesta delle certificazioni UNI EN ISO 9001:2015, UNI EN ISO 14001:2015 e UNI EN ISO 45001:2018 come requisiti di capacità tecnica e professionale.
Sul punto, ANAC ha richiamato un orientamento ormai consolidato secondo cui le stazioni appaltanti possono richiedere esclusivamente i requisiti previsti dall’art. 100 del D.Lgs. n. 36/2023, salvo le eccezioni espressamente contemplate dall’ordinamento.
La previsione di condizioni di partecipazione non contemplate dal Codice finisce inevitabilmente per restringere il numero degli operatori ammessi alla competizione, incidendo sul principio di massima partecipazione che caratterizza le procedure ad evidenza pubblica.
Servizi analoghi dei progettisti: il limite dei cinque anni restringe la concorrenza
Stessi rilievi per i requisiti richiesti ai progettisti incaricati delle prestazioni di ingegneria e architettura: la lex specialis richiedeva infatti l’espletamento, negli ultimi cinque anni, di almeno un servizio analogo a quello oggetto dell’affidamento.
Tale previsione risulta incompatibile con il quadro normativo vigente: l’art. 100, comma 11, del D.Lgs. n. 36/2023 e l’art. 40 dell’ Allegato II.12 consentono infatti alle stazioni appaltanti di valorizzare esperienze maturate nei dieci anni precedenti la data di indizione della procedura.
Ridurre il periodo utile da dieci a cinque anni significava restringere il numero degli operatori in possesso dei requisiti richiesti, introducendo una limitazione che non trova fondamento nella disciplina di settore.
Durata della concessione incoerente: bando, disciplinare e PEF in contrasto
Tra i rilievi più significativi formulati da ANAC vi è quello relativo alla durata della concessione, disciplinata in modo difforme nei diversi documenti di gara.
Secondo quanto riportato negli atti, le indicazioni contenute nella documentazione risultavano incompatibili tra loro: nel bando la durata della concessione risultava fissata in 36 mesi, mentre nel disciplinare e nel capitolato prestazionale essa sarebbe stata pari a 18 anni; il Piano Economico Finanziario (PEF), inoltre, risultava sviluppato su un orizzonte temporale di 20 anni.
Simili incongruenze non possono essere considerate soltanto formali, in quanto nelle concessioni la durata del rapporto rappresenta uno degli elementi fondamentali per la costruzione dell’equilibrio economico-finanziario dell’operazione e per la formulazione dell’offerta da parte degli operatori economici.
Non a caso ANAC ha richiamato l’ art. 178, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023, secondo cui la durata della concessione deve essere determinata in funzione dei lavori e dei servizi richiesti al concessionario.
Una simile sovrapposizione di dati incompatibili, ha spiegato l’Autorità, è potenzialmente idonea a generare incertezza, ad alterare le valutazioni degli operatori e a compromettere la trasparenza della procedura.
Peraltro, la situazione risultava ulteriormente aggravata dal fatto che, tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, venisse richiesto di dimostrare esperienze maturate in concessioni aventi una durata minima di venti anni, superiore a quella indicata in altre parti della lex specialis.
Project financing e diritto di prelazione: il richiamo alla Corte di Giustizia UE
Tra le ulteriori criticità evidenziate da ANAC figura anche la clausola che riconosce al promotore il diritto di prelazione.
Il disciplinare prevedeva infatti la possibilità per il promotore di subentrare all’aggiudicatario esercitando la prelazione entro quindici giorni dalla comunicazione dell’esito della gara.
Pur non rientrando tra le violazioni poste a fondamento principale della richiesta di annullamento della procedura, l’Autorità ha ritenuto opportuno segnalare anche questo profilo alla luce dei recenti sviluppi giurisprudenziali intervenuti a livello europeo e nazionale con la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 5 febbraio 2026, che ha dichiarato incompatibile con i principi europei di concorrenza e parità di trattamento il meccanismo della prelazione previsto dal previgente art. 183, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016.
Nella stessa direzione si colloca anche la sentenza del Consiglio di Stato n. 3805/2026, che ha recepito l’orientamento della Corte di Giustizia affermando che il promotore non può utilizzare il diritto di prelazione per ribaltare l’esito di una gara competitiva già conclusa.
Raggruppamenti temporanei e chiarimenti di gara: le ulteriori criticità evidenziate da ANAC
Infine, pur non costituendo il nucleo centrale dell’intervento dell’Autorità, ulteriori profili problematici sono stati comunque segnalati in vista dell’eventuale riedizione della procedura.
Tra questi figurano la previsione che imponeva alla mandataria di un raggruppamento temporaneo di possedere in misura maggioritaria il requisito economico-finanziario richiesto e la disciplina dei chiarimenti di gara, che prevedeva la pubblicazione delle risposte almeno quattro giorni prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, in luogo dei sei giorni previsti dall’art. 88 del D.Lgs. n. 36/2023.
Aspetti che, secondo ANAC, sono stati ritenuti meritevoli anch’essi di una revisione, affinché la futura riedizione della procedura risulti pienamente conforme alla disciplina vigente.
Lex specialis e requisiti di partecipazione: le indicazioni operative per le stazioni appaltanti
Al di là della singola vicenda, la Delibera n. 227/2026 conferma come la predisposizione della lex specialis debba avvenire nel pieno rispetto delle previsioni del D.Lgs. n. 36/2023 e dei principi che presidiano la massima partecipazione alle gare.
Ogni clausola che introduca requisiti non previsti dall’ordinamento o che limiti senza adeguata giustificazione l’accesso al mercato rischia infatti di compromettere la legittimità dell’intera procedura.
E ancora, va garantita la piena coerenza tra bando, disciplinare, capitolato e Piano Economico Finanziario, soprattutto nelle concessioni e nelle operazioni di partenariato pubblico-privato, dove durata del rapporto, sostenibilità economica e corretta definizione delle condizioni di gara rappresentano elementi strettamente collegati.
Non sorprende quindi che ANAC abbia chiesto l’annullamento integrale della procedura, invitando l’amministrazione a procedere in autotutela attraverso una revisione complessiva della lex specialis. Un intervento che conferma come il principio di massima partecipazione e quello di trasparenza dell’azione amministrativa siano pilastri fondamentali del sistema dei contratti pubblici anche nel vigore del D.Lgs. n. 36/2023.
FONTI “LavoriPubblici.it”