Terza e ultima puntata del focus dedicato alle procedure: una bussola per Pa e imprese sui confini tra competenze del Rup e della collegio, conflitto di interessi e criteri elaborati dalla giurisprudenza
In questo terzo articolo del focus dedicato alle corrette procedure di aggiudicazione ci occuperemo della nomina e dell’attività della commissione giudicatrice. Uno degli aspetti più rilevanti ai fini della sua composizione è costituito dal regime di incompatibilità dei suoi componenti. Sotto questo profilo il Dlgs 36 ha operato una netta inversione di tendenza rispetto alla disciplina del Dlgs 50. Quest’ultimo conteneva infatti all’articolo 77, comma 4 una previsione di incompatibilità molto rigida e che aveva dato luogo a non pochi problemi applicativi. Era infatti stabilito che i commissari non dovevano aver svolto alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si trattava.
Non era agevole individuare la ratio di tale previsione, non essendo chiaro il motivo per cui la partecipazione alla fase di predisposizione della documentazione di gara e della relativa procedura dovesse costituire una minaccia all’imparzialità di giudizio – laddove al limite poteva invece costituire un valore aggiunto – fino al punto da determinare l’incompatibilità del soggetto interessato.
Ciò senza contare le criticità operative cui tale previsione dava luogo, specie nelle stazioni appaltanti di più ridotte dimensioni. Anche alla luce di queste considerazioni, era peraltro maturato un orientamento giurisprudenziale finalizzato a circoscrivere le ragioni di incompatibilità rispetto all’ampia formulazione utilizzata dal legislatore. Tale orientamento aveva nel tempo precisato che il regime di incompatibilità doveva riferirsi solo a quei soggetti che ai fini della predisposizione della documentazione di gara avessero svolto un’attività intellettuale, valutativa e professionale, non essendo sufficiente un contributo formale, quale la mera sottoscrizione o approvazione di atti (per tutte, Cons. Stato, Sez. III, n.10366/2022).
Come detto, il Dlgs 36 ha radicalmente mutato prospettiva. Il comma 5 dell’articolo 93 delinea cause di incompatibilità puntualmente individuate:
a) essere stati nel biennio precedente all’indizione della procedura di aggiudicazione componenti di organi di indirizzo politico della stazione appaltante;
b) aver subito condanne, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati contro la pubblica amministrazione;
c) essere in una situazione di conflitto di interessi con uno degli operatori economici partecipanti alla procedura, specificando che costituiscono situazioni di conflitto di interessi quelle che determinano l’obbligo di astensione secondo il codice di comportamento dei dipendenti pubblici di cui al Dpr 62/2013.
Come si vede, si tratta di un regime di incompatibilità che non trova alcun fondamento nello svolgimento delle attività pregresse relative alla specifica procedura di gara – cioè in circostanze di natura oggettiva – ma riguarda invece la condizione soggettiva dei componenti della commissione, legata o alla esigenza di definire una cesura temporale rispetto a precedenti incarichi politici o a profili reputazionali (condanne penali per reati contro la pubblica amministrazione, potenziali conflitti di interesse).
Il conflitto di interessi
Sotto lo specifico profilo del conflitto di interessi vi sono stati peraltro alcuni interventi dell’Anac e della giurisprudenza più recente che hanno contribuito a delinearne i contorni, sia con riferimento ai componenti della commissione giudicatrice che più in generale per i funzionari pubblici.
Relativamente al primo aspetto, l’Anac con la Delibera n.89 dell’11 marzo 2025 ha evidenziato come non sia ravvisabile una situazione di conflitto di interessi nella mera circostanza che un commissario sia il dirigente di un ufficio che gestisce un contratto di appalto con il concorrente che è risultato aggiudicatario, in quanto la generica conoscenza tra un commissario e un concorrente dettata esclusivamente da ragioni di servizio e/o istituzionali è estranea alla nozione di conflitto di interesse, trattandosi di una dinamica fisiologica che connota l’esecuzione di qualsiasi contratto pubblico.
In termini più generali, è stato affermato che non sussiste un conflitto di interessi in capo al Rup, idoneo a determinare l’illegittimità degli atti di gara, per il fatto che quest’ultimo abbia in passato inviato una comunicazione a un concorrente con cui contestava allo stesso un comportamento diffamatorio nei suoi confronti nello svolgimento della sua attività di ufficio. Tale circostanza non è infatti idonea a configurare il capo al Rup l’esistenza di un interesse personale – né tanto meno di un interesse economico o finanziario – che deve sussistere per ritenere che possa essere alterata la necessaria imparzialità di valutazione, elemento essenziale per configurare il conflitto di interessi nei termini indicati dall’articolo 16 del Dlgs 36/2023 (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 aprile 2026, n. 2982).
Al contrario, l’esistenza di un rapporto di parentela tra il progettista dei lavori oggetto di affidamento e il rappresentante legale di un concorrente alla gara configura un’ipotesi di conflitto di interessi, e determina l’esclusione del concorrente non solo in relazione al conflitto di interessi, ma anche in considerazione dell’omissione dichiarativa posta in essere dallo stesso, che in sede di gara non ha provveduto a segnalare tale situazione, non potendo costituire una giustificazione la ritenuta mancata consapevolezza della stessa (Tar Campania, Sez. I, 19 maggio 2026, n. 3171).
L’attività valutativa della commissione
Secondo il tradizionale orientamento della giurisprudenza l’attività di valutazione dell’offerta tecnica rientra nelle prerogative esclusive della commissione giudicatrice. Il Rup, ai fini dell’approvazione dell’operato della commissione, può richiedere a quest’ultima chiarimenti e documenti o al limite sollecitare un’eventuale riesame della valutazione condotta, senza tuttavia mai sostituirsi all’attività di natura specialistica rimessa ai commissari. È’ stato quindi ritenuto illegittimo il comportamento del Rup che, al fine di pervenire all’esclusione di un concorrente, abbia proceduto alla rivalutazione dell’offerta tecnica dello stesso, concludendo in via autonoma che essa conteneva delle varianti non ammissibili (Tar Calabria, Sez. I, 18 settembre 2023, n. 1157).
Sempre con riferimento ai rapporti tra Rup e commissione, va segnalata una sentenza del Tar Sicilia, Sez. III, 20 dicembre 2024, n. 4199. Nel caso di specie, una volta ricevuti gli atti di gara dalla commissione gara per gli adempimenti ai fini della successiva aggiudicazione, il Rup inviava una prima richiesta di chiarimenti alla commissione sulla modalità di formazione dei punteggi delle offerte tecniche (risultati identici). La commissione rispondeva di non aver indicato il punteggio assegnato dai singoli commissari – come invece espressamente richiesto dalla lex specialis – ma soltanto quello risultante dalla media dei punteggi assegnati, in quanto ogni punteggio sarebbe stato fornito con voto unanime dei singoli componenti.
A fronte di tale risposta, il Rup richiedeva alla commissione una relazione esplicativa che rendesse evidente l’iter seguito per la valutazione delle offerte tecniche. Tale richiesta non veniva accolta dalla commissione. A seguito di tale riscontro, il Rup, ritenendo di non poter approvare gli atti della procedura di gara alla luce dell’operato della Commissione, proponeva la revoca degli atti di gara, che veniva poi effettivamente disposta. Il giudice amministrativo ha respinto il ricorso avverso la delibera di revoca, ritenendo che il Rup abbia operato legittimamente nei limiti dei suoi poteri a fronte di un’attività valutativa della commissione non in linea con le prescrizioni del disciplinare di gara.
Sempre con riferimento ai rapporti tra commissione e Rup, va poi ricordato il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la prima è competente esclusivamente a valutare le offerte tecniche nonché a svolgere ulteriori compiti di supporto al Rup che gli siano assegnati in base a specifiche clausole della documentazione di gara (tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 31 luglio 2024, n. 6873), mentre non ha alcun potere di adottare provvedimenti di esclusione dei concorrenti, che è di competenza esclusiva del Rup (Cons. Stato, Sez. V, 5 settembre 2025, n. 7223; Sez. V, 1 aprile 2025, n. 2731).
In linea con questo orientamento, è stato recentemente ribadito che il provvedimento di esclusione esorbita dalle competenze della commissione anche nell’ipotesi in cui presidente della stessa sia il responsabile del procedimento per la fase di affidamento (Tar Sicilia, 23 marzo 2026, n. 755).
Numerose sono le sentenze che anche di recente hanno sancito importanti principi in merito alle concrete modalità di svolgimento dell’attività valutativa della commissione.
Il Consiglio di Stato, Sez. III, 5 dicembre 2025, n. 9627, richiamando l’orientamento giurisprudenziale prevalente, ha sottolineato che la brevità del tempo impiegato per la valutazione di un’offerta non è di per sè indice di una non corretta modalità di svolgimento dei lavori della commissione e non comporta quindi un vizio procedurale.
Infatti tale brevità può dipendere da molteplici fattori quali, ad esempio, le particolari doti di sintesi dei commissari, l’efficienza nell’organizzazione dei lavori della commissione, l’utilizzo di modelli precompilati, la rilevazione ictu oculi delle peculiari caratteristiche delle offerte presentate. Ne consegue che il concorrente che intenda contestare questo specifico profilo non può limitarsi a rilevare la brevità del tempo impiegato dalla commissione per esaminare l’offerta, ma deve necessariamente accompagnare tale contestazione con specifici elementi che dimostrino come la brevità dei tempi abbia illegittimamente influito sulla correttezza dell’attività valutativa della commissione.
Significative sono le indicazione relative alla collegialità del giudizio della commissione e alle modalità della relativa verbalizzazione.
Al riguardo è stato evidenziato che sono molteplici le modalità organizzative che i commissari possono seguire al fine di conciliare il carattere collegiale dei lavori con l’esigenza di celerità degli stessi: tra esse, la lettura individuale e ripartita degli elaborati delle offerte tecniche, seguita dalla condivisione dei risultati sintetici dell’esame in tal modo condotto e dei punteggi proposti (Con. Stato, Sez. III, 5 dicembre 2025, n. 9627).
Sotto questo profilo recentemente sempre il Consiglio di Stato, Sez. III, 10 febbraio 2026, n. 1053 – rifacendosi agli orientamenti giurisprudenziali consolidati – ha evidenziato che le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possono ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, senza necessità di un’autonoma verbalizzazione. Ha altresì precisato che in sede di valutazione delle offerte tecniche da parte della commissione risultano fisiologici e ammissibili la discussione e il confronto, idonei a mettere in relazione dialettica competenze e professionalità diverse. Resta peraltro fermo il principio secondo cui il singolo commissario deve esprimere il grado di preferenza o i coefficienti numerici in base al proprio personale convincimento, senza che la discussione collegiale precostituisca ex ante la posizione comune.
Nella stessa direzione si muove una precedente pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. III, 10 febbraio 2025, n. 1012, secondo cui la coincidenza dei coefficienti assegnati da ciascun commissario alle offerte presentate in relazione a ogni singolo criterio di valutazione non è di per sé indice di illegittimità dell’attività valutativa. Infatti, è ben possibile che l’assegnazione dei coefficienti individuali abbia costituito il frutto del confronto e del consenso raggiunto in ordine agli stessi in seno al collegio, e ciò non esclude l’imputabilità degli stessi ai singoli commissari, quale espressione della propria valutazione tecnico-discrezionale circa il merito qualitativo delle offerte. In sostanza, il superamento delle posizioni individuali dei singoli commissari attraverso la loro sintesi mediante un giudizio unitario costituisce la caratteristica propria del procedimento decisionale di tipo collegiale. Né si può ritenere che la coincidenza di valutazioni da parte dei commissari sia di per sé indice di illegittimità dell’attività valutativa compiuta, proprio perché la mancanza della fase di valutazione autonoma non può essere automaticamente desunta, sulla scorta di un procedimento logico “a ritroso”, dal risultato uniforme all’interno della Commissione di gara della valutazione delle offerte.
FONTI Roberto Mangani “Edilizia & Territorio”