Svelato il testo della riforma dell’articolo 193 del Codice appalti dopo la sentenza della Corte Ue. Scompare definitivamente il diritto del promotore a pareggiare l’offerta migliore. Al suo posto rimborsi parametrati ai costi effettivi, linee guida Mit e norme transitorie per salvare le iniziative già avviate
Dopo sei mesi di incertezza, il governo mette mano alla disciplina della finanza di progetto e chiude definitivamente la stagione del diritto di prelazione del promotore. La soluzione, inizialmente inserita nella bozza del decreto Pa all’esame del Consiglio dei ministri è stata stralciata per problemi di copertura/bollinatura. Dunque se ne riparlerà a settembre. Il testo è comunque pronto e ha già ottenuto l’ok della commissione Ue. Riscrive integralmente l’ articolo 193 del Codice dei contratti pubblici per adeguarlo alla sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 5 febbraio scorso, con cui è stato dichiarato incompatibile con le direttive europee il meccanismo che consentiva al promotore di pareggiare l’offerta del miglior concorrente e aggiudicarsi comunque la concessione.
La riforma rappresenta uno degli interventi più significativi sul partenariato pubblico-privato dall’entrata in vigore del nuovo Codice appalti. Una soluzione destinata sicuramente a far discutere. Non si limita infatti a cancellare la prelazione, ma ridisegna l’intera architettura procedurale della finanza di progetto, introducendo nuovi strumenti di confronto competitivo, alleggerendo gli oneri progettuali nella fase iniziale e disciplinando il delicato regime transitorio delle procedure già avviate.
Addio definitivo al diritto di prelazione
Il punto di partenza è la presa d’atto della pronuncia europea. Nel nuovo testo dell’ articolo 193 non compare più alcun riferimento al diritto del promotore di esercitare la prelazione. Scompare così uno degli istituti storicamente più caratterizzanti del project financing italiano, considerato per anni il principale incentivo alla presentazione di proposte spontanee da parte degli operatori economici ma ritenuto dalla Corte Ue incompatibile con i principi di concorrenza e parità di trattamento.
La scelta del governo è quindi quella di non tentare alcuna forma di ripristino, nemmeno indiretta, del vecchio meccanismo, ma di costruire un sistema completamente diverso, fondato sulla competizione tra più operatori fin dalle fasi iniziali della procedura.
Gare con negoziazione e dialogo competitivo
La novità più rilevante riguarda proprio la struttura delle gare. La nuova disciplina individua infatti nella procedura competitiva con negoziazione e nel dialogo competitivo gli strumenti ordinari per l’affidamento delle concessioni mediante finanza di progetto. Si tratta di una scelta coerente con quanto anticipato nelle scorse settimane dal ministero delle Infrastrutture, anche se non proprio saluta con favore da tutti gli operatori del settore, che chiedevano di mantenere una qualche forma di corsia preferenziale per gli autori delle proposte.
L’ente concedente potrà anche pubblicare un avviso per sollecitare direttamente i privati a presentare proposte relative a interventi già inseriti nella programmazione del partenariato pubblico-privato. Gli operatori economici potranno inoltre chiedere integrazioni documentali per predisporre proposte più complete, con l’obbligo per l’amministrazione di rendere disponibili a tutti gli interessati gli eventuali chiarimenti e documenti aggiuntivi.
Un’altra innovazione riguarda il contenuto delle proposte. La bozza sembra ridurre infatti il livello di approfondimento progettuale richiesto nella fase iniziale, con uno studio di fattibilità articolato in un numero limitato di elaborati essenziali. Per le concessioni di lavori saranno sufficienti una relazione generale, una relazione tecnica sul contesto territoriale, elaborati grafici tipologici, quadro economico, cronoprogramma e relazione sulla gestione. Per i servizi è previsto un set documentale ancora più snello, composto da relazione tecnico-illustrativa, cronoprogramma e relazione gestionale. L’obiettivo è ridurre i costi iniziali a carico dei promotori senza rinunciare agli elementi necessari per consentire all’amministrazione di valutare la sostenibilità dell’iniziativa. Gli studi di fattibilità chiesti in gara non conterranno Pef e bozze di convenzione. La gara si svolgerà soltanto sullo studio. Solo chi si aggiudicherà il contratto dovrà poi presentare Pef asseverato, bozza di convenzione e Progetto di fattibilità tecnico economica.
Rimborso e criteri premiali al posto del vantaggio competitivo
Venuto meno il diritto di prelazione, il legislatore prova a mantenere un incentivo per chi investe nella predisposizione delle proposte. La soluzione individuata è il riconoscimento di un rimborso delle spese progettuali sostenute dal promotore non aggiudicatario. L’importo viene fissato a «remunerazione delle spese progettuali sostenute dagli operatori economici non aggiudicatari chiamati a presentare l’offerta finale, che possono essere rimborsate entro il limite complessivo del 3 per cento del valore dell’investimento, come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara». Dunque non sarà più automaticamente fissato nella misura del 2,5% dell’investimento, ma verrà determinato sulla base dei parametri professionali previsti dal Codice appalti e potrà essere più o meno ridotto in funzione dell’effettivo contributo fornito dal promotore alla definizione del progetto posto a base di gara. Altre soluzioni per premiare gli operatori (incluso il promotore) potranno essere trovate all’interno dei criteri di aggiudicazione sulla base dei «criteri di aggiudicazione premiali volti a valorizzare, in relazione alla specifica tipologia di lavoro o servizio, l’apporto di ciascuna offerta e delle integrazioni eventualmente richieste» con riguardo «agli obiettivi di innovazione, sostenibilità, sviluppo, efficientamento dell’offerta pubblica di lavori e servizi, digitalizzazione».
Le regole per le procedure in corso
Particolarmente delicata è la disciplina transitoria, destinata a evitare il blocco delle iniziative già avviate. Il decreto distingue innanzitutto le procedure per le quali non è ancora stato pubblicato il bando da quelle già arrivate alla fase di gara. Nel primo caso il procedimento proseguirà senza riconoscimento della prelazione. Nel secondo l’amministrazione dovrà eliminare d’ufficio le clausole del bando che attribuiscono il diritto di prelazione al promotore, pubblicando un apposito avviso ed eventualmente riaprendo i termini per la presentazione delle offerte.
Anche in queste ipotesi il promotore potrà ottenere il rimborso delle spese progettuali secondo i nuovi criteri. Il testo disciplina anche l’ipotesi in cui l’amministrazione decida di revocare la procedura. In questo caso è previsto un indennizzo ai sensi della legge sul procedimento amministrativo, ma solo a condizioni rigorose. Il ristoro spetta esclusivamente al promotore e soltanto quando, alla data di entrata in vigore della riforma, l’ente concedente abbia già approvato il progetto di fattibilità da porre a base di gara oppure abbia concluso positivamente la fase di valutazione della proposta. Anche in questo caso l’importo sarà parametrato alle spese effettivamente sostenute e non potrà superare il 2,5% del valore originario dell’investimento.
Arrivano anche le linee guida del Mit
A completare il nuovo impianto è prevista l’adozione, anticipata proprio da questo giornale, da parte del ministero delle Infrastrutture, di strumenti di supporto operativo destinati agli enti concedenti. Le linee di indirizzo saranno predisposte in collaborazione con le associazioni rappresentative degli enti territoriali e rese disponibili sul portale istituzionale dedicato ai contratti pubblici. Per questa attività viene autorizzata una spesa di 2 milioni di euro annui a partire dal 2027.
FONTI Mauro Salerno “Edilizia & Territorio”