Consiglio di stato: l’affidamento temporaneo in attesa della gara deve rispettare tutti i presupposti e spiegare perché il ricorso al mercato non rappresenti la scelta migliore
Un affidamento in house non può essere giustificato soltanto dalla necessità di assicurare temporaneamente la continuità del servizio in attesa della gara. La durata limitata non attenua i presupposti richiesti per sottrarre il servizio al mercato: anche una soluzione transitoria deve essere preceduta dalla verifica della convenienza dell’autoproduzione e dei benefici che essa offre alla collettività rispetto al confronto concorrenziale.
È questa la conclusione della sentenza 6562/2026 con cui il Consiglio di Stato ha annullato l’affidamento diretto la gestione di un porto turistico disposto da un Comune in favore alla propria società in house dopo la decadenza del precedente concessionario.
La decisione separa nettamente due questioni che l’amministrazione aveva invece sovrapposto: l’esigenza di garantire la continuità della gestione e la scelta dello strumento con cui soddisfarla. La prima può rendere necessario individuare rapidamente un gestore,, ma non rende per questo legittimo l’affidamento in house. Anche quando la soluzione è concepita come transitoria, restano applicabili l’art. 7, comma 2, del Dlgs 36/2023 e, per i servizi pubblici locali, l’art. 17 del d.lgs. 201/2022, che impongono una valutazione concreta delle ragioni per sottrarre il servizio al confronto concorrenziale.
L’art. 17 richiede infatti che la scelta non sia fondata soltanto sulle esigenze organizzative dell’ente, ma su un confronto capace di dimostrare i vantaggi dell’in house rispetto alle alternative disponibili, considerando gli investimenti, la qualità e i costi del servizio, gli effetti sulla finanza pubblica e gli interessi degli utenti. La motivazione deve quindi consentire di comprendere perché, nelle condizioni concrete, l’autoproduzione risponda meglio all’interesse pubblico. Non basta dimostrare che l’affidamento diretto sia praticabile: occorre spiegare perché sia preferibile al ricorso al mercato.
Da questa impostazione deriva una conseguenza importante anche sul piano della durata. Un affidamento breve non diventa legittimo per il solo fatto di essere breve. La temporaneità riguarda la durata della gestione, non i presupposti necessari per scegliere l’in house. La prospettiva di una futura gara non costituisce quindi un titolo autonomo per l’affidamento diretto: anche una gestione limitata al periodo necessario per individuare il nuovo concessionario deve essere sorretta dalle verifiche e dalla motivazione previste dalla legge.
L’obbligo di motivazione rafforzata serve proprio a rendere verificabile la scelta di sottrarre il servizio al mercato: l’amministrazione deve dare specificamente conto delle ragioni che rendono preferibile l’in house e dei vantaggi che ne derivano per la collettività (Corte cost., n. 100/2020; Corte di giustizia UE, 6 febbraio 2020, cause riunite C-89/19, C-90/19 e C-91/19; Cons. Stato, Sez. III, n. 2102/2021). La libertà di organizzare il servizio attraverso una società propria non elimina dunque il confronto tra le alternative, ma impone di esplicitare gli elementi economici e qualitativi sui quali si fonda la scelta.
La sentenza esclude inoltre che l’art. 120, comma 11, del Dlgs. 36/2023 possa consentire un affidamento in house nelle more della gara. La disposizione permette, a determinate condizioni, di proseguire temporaneamente il rapporto con l’appaltatore uscente, ma non può essere estesa per analogia fino a ricavarne un autonomo potere di affidamento diretto delle concessioni demaniali marittime. Le due situazioni sono strutturalmente diverse: nel primo caso viene eccezionalmente protratto un rapporto già esistente; nel secondo viene scelto senza gara un nuovo gestore. Proprio questa differenza impedisce di trasferire alla seconda fattispecie una disciplina eccezionale prevista per la prima.
Ne risulta una regola operativa netta. Quando viene meno il precedente concessionario, l’amministrazione può certamente adottare le misure necessarie a evitare l’interruzione della gestione, ma l’urgenza di assicurare continuità e la prospettiva di una futura gara non rendono fungibili gli strumenti disponibili. Se sceglie l’in house, deve dimostrare fin dall’adozione dell’affidamento che ne ricorrono i presupposti e che quella soluzione, confrontata con il mercato, risponde meglio agli interessi della collettività. La gara futura non sana la carenza di motivazione dell’affidamento diretto presente.
FONTI Dario Immordino “Edilizia & Territorio”