La precisazione in un parere di precontenzioso rilasciato dall’Anac anche in tema di Dgue e soccorso istruttorio
Con il recente parere espresso nella deliberazione Anac n. 315/2026, l’autorità affronta – in sede di precontenzioso – alcuni aspetti relativi alla corretta configurazione delle «microimprese» (configurazione rilevante al fine di beneficiare di riduzioni nella prestazione delle garanzie) e sull’ampiezza del soccorso istruttorio integrativo di cui al comma 1, lett. a) dell’art. 101 del codice.
Le micro imprese
In relazione al primo quesito, la stazione appaltante chiede all’autorità se «un consorzio stabile qualificatosi come micro, piccola o media impresa possa beneficiare della riduzione del 50% della garanzia provvisoria prevista dall’art. 106, comma 8, del D.Lgs. 36/2023».
Con il parere espresso si nega in maniera decisa questa possibilità stante la mancata copertura normativa. La disposizione richiamata, infatti, si riferisce alle sole micro, piccole e «medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da micro, piccole e medie imprese». Si tratta, spiega l’Anac di disposizione eccezionale che non è suscettibile di estensione analogica.
E in questo senso è corretto l’orientamento giurisprudenziale – richiamato nello stesso parere – con cui si chiarisce che «la regola generale sull’importo della garanzia per la partecipazione alla procedura è contenuta nel comma 1 dell’art. 106. Il comma 8 disciplina diverse ipotesi di riduzione dell’importo della garanzia che costituiscono altrettante eccezioni alla regola generale. Si tratta di eccezioni alla regola generale che dispongono una conseguenza giuridica incompatibile con quella disposta dalla norma generale. In questo caso, più che di due norme distinte si tratta di due frammenti normativi, ricomponibili in un’unica norma che incorpora un’eccezione (più eccezioni). Ebbene, in questi casi, le eccezioni sono tassativamente previste e non è in alcun modo possibile enucleare nuove eccezioni mediante creazione di norme inespresse (cfr.Cons. Stato sez. V, 11.3.2025, n. 1985)».
L’errore nell’importo della garanzia
Sul possibile riscontro al primo quesito si innesta la seconda domanda ovvero quali siano le conseguenze – ed il destino dell’operatore economico – che abbia prestato una garanzia di importo ridotto senza alcuna legittimazione normativa.
Con il riscontro, l’Anac ritiene che il caso di specie possa essere risolto con un approccio sostanzialistico del Rup (preferibile rispetto ad una soluzione meramente formale) ammettendo l’integrazione della cauzione/garanzia attivando il soccorso istruttorio integrativo (ex art. 101, comma 1, lett. a) del codice). Il ragionamento viene fondato sul fatto che, nel caso di specie, non si è in presenza di una omessa produzione della garanzia ma, più semplicemente, di una «erronea indicazione della garanzia provvisoria».
L’Anac ricorda che l’orientamento giurisprudenziale, ex multis Cons. Stato, sez. V, 13.06.2025 n. 5194 ha affermato che dalla « piana lettura dell’art. 101 comma 1, lett. a) si evince che, in caso di mancata, incompleta, irregolare presentazione della garanzia provvisoria, il soccorso istruttorio è ammissibile solo qualora il documento che reca la garanzia provvisoria si sia formato validamente prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte. In sostanza, condicio sine qua non per l’esercizio del soccorso istruttorio, in ipotesi di inesatta/incompleta cauzione provvisoria, è che quest’ultima si sia costituita validamente prima di tale data».
La mancata indicazione del possesso di requisiti specifici
Ulteriore domanda ha riguardato le conseguenze in caso di carenza di dichiarazioni nel Dgue, in particolare in relazione alla mancata, specifica, indicazione sui servizi analoghi richiesti.
Anche in relazione a dette carenze, l’Anac ritiene corretto un approccio teso al risultato e quindi – anche sulla scorta dell’orientamento giurisprudenziale -, ritiene possibile il soccorso integrativo anche in relazione alla dichiarazione relativa alla capacità tecnica e professionale dell’operatore. Nel dettaglio, l’autorità puntualizza che l’omessa indicazione di un requisito speciale è comunque una omissione di tipo formale che «non può determinare alcun effetto espulsivo dalla procedura» soprattutto – come nel caso di specie -, la legge speciale di gara comminava «tale sanzione solo per la carenza del possesso effettivo del requisito (e non anche per la omessa dichiarazione)». In questi casi, in sostanza, il Rup deve avere riguardo non tanto alla mancanza formale ma dee piuttosto verificare se il requisito richiesto – e rilevante per l’aggiudicazione -, risulti realmente posseduto dall’operatore economico.
In generale, il parere ricorda che «il meccanismo del soccorso istruttorio può essere utilizzato per sanare le incompletezze della documentazione di gara (ad esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica), nonché per colmare le omissioni nelle dichiarazioni e/o documentazione richieste dalla legge di gara, con il limite dell’ineludibile possesso dei requisiti di partecipazione alla data di presentazione dell’offerta».
Il responsabile unico del progetto, in pratica, deve dare prevalenza «al dato sostanziale (la sussistenza dei requisiti) rispetto a quello formale (la completezza delle dichiarazioni e della documentazione presentate dai concorrenti), con la conseguenza che l’esclusione dalla gara può essere disposta non in presenza di una dichiarazione incompleta oppure omessa, ma esclusivamente nel caso in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta della stazione appaltante ovvero non possieda, effettivamente, il requisito richiesto dalla lex specialis (cfr. Determinazione Anac n. 1 del 8 gennaio 2015, nonché Bando Tipo Anac n. 1/2023, aggiornato con la delibera n. 148 del 1° aprile 2026)».
FONTI Stefano Usai “Edilizia & Territorio”