Consiglio di Stato: la continuità del servizio non basta a giustificare il prolungamento del contratto scaduto
La proroga tecnica è illegittima se, alla scadenza del contratto, la nuova gara non è ancora in corso. Non basta che l’amministrazione abbia deciso di avviarla o adottato atti preparatori: la proroga può coprire soltanto il periodo necessario a completare una procedura già avviata. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6710 del 31 agosto 2026, annulla così la proroga di nove mesi disposta dal ministero dell’interno dopo una successione di precedenti estensioni del rapporto.
La differenza tra proroga prevista dal contratto e proroga tecnica è decisiva. La prima costituisce un’opzione già inserita nella gara originaria: durata e valore devono essere conoscibili dai concorrenti e concorrono alla definizione delle condizioni sulle quali si è svolto il confronto competitivo. Una volta esercitata ed esaurita questa possibilità, non può essere nuovamente utilizzata sotto altra forma per mantenere in vita lo stesso affidamento. Nel caso esaminato, l’accordo quadro aveva una durata iniziale di sette mesi e prevedeva un’estensione di ulteriori sei mesi, che il Ministero aveva già utilizzato.
La proroga tecnica risponde invece a una funzione molto più limitata. L’art. 106, comma 11, del d.lgs. 50/2016 consentiva di proseguire temporaneamente il rapporto per il tempo necessario a individuare il nuovo contraente. Il presupposto non è quindi la semplice necessità di continuare il servizio, ma l’esistenza di una fase transitoria tra il contratto in scadenza e il nuovo affidamento. Per questo il Consiglio di Stato esclude che una determina a contrarre o altri atti preliminari siano sufficienti: occorre che la procedura per scegliere il nuovo contraente sia già effettivamente in corso.
Il limite impedisce che l’eccezione diventi un sistema alternativo alla gara. La necessità di assicurare la continuità del servizio non consente all’amministrazione di rinviare l’avvio della nuova procedura e, nello stesso tempo, di imporre al contraente uscente la prosecuzione del rapporto oltre la durata programmata. Se occorre evitare un’interruzione e non ci sono più i presupposti della proroga tecnica, devono essere utilizzati gli strumenti che l’ordinamento mette a disposizione per acquisire temporaneamente le prestazioni necessarie, compresa, quando ne ricorrono le condizioni, una procedura ponte urgente (Cons. Stato, V, n. 2882/2009; III, n. 3566/2020).
Il principio non cambia con il nuovo Codice. La sentenza collega espressamente l’art. 106, comma 11, del d.lgs. 50/2016 all’art. 120, comma 11, del d.lgs. 36/2023: anche quando la possibilità di proroga tecnica è menzionata negli atti di gara o nel contratto, questo non la trasforma in una normale opzione contrattuale. Resta una misura eccezionale, subordinata ai presupposti fissati dalla legge e funzionale alla conclusione della nuova gara.
La ratio e le conseguenze di questo regime riguardano direttamente la concorrenza. Dopo la scadenza del rapporto, mantenere lo stesso operatore senza gara significa sottrarre al mercato prestazioni che dovrebbero essere nuovamente affidate mediante confronto competitivo. La proroga tecnica è quindi ammessa proprio perché temporanea e strettamente collegata al passaggio da un affidamento all’altro; perde questa giustificazione quando serve invece a recuperare il tempo che l’amministrazione non ha utilizzato per organizzare tempestivamente la nuova procedura. La giurisprudenza ha chiarito da tempo che, una volta esaurito il contratto, la persistente necessità della prestazione impone in via ordinaria una nuova gara (Cons. Stato, V, n. 3391/2008).
Da questa impostazione deriva anche la natura del potere esercitato. La proroga tecnica non è una semplice vicenda esecutiva concordata tra amministrazione e appaltatore. La stazione appaltante decide unilateralmente di prolungare il rapporto per soddisfare un interesse pubblico e, nella sostanza, dispone un nuovo affidamento senza gara. Per questo la controversia resta affidata al giudice amministrativo anche quando a contestare la proroga sia lo stesso contraente uscente, anziché un’impresa concorrente.
La regola che emerge è quindi netta: la proroga tecnica non concede tempo all’amministrazione per iniziare la nuova gara, ma soltanto per terminarla. Se la procedura non è stata tempestivamente avviata, la continuità del servizio deve essere assicurata attraverso gli altri strumenti consentiti dall’ordinamento, senza prolungare automaticamente il precedente affidamento.
Il principio ha portata generale e non riguarda soltanto gli appalti di servizi: la stessa sentenza collega l’art. 106, comma 11, del d.lgs. 50/2016 all’attuale art. 120, comma 11, del d.lgs. 36/2023, sicché la regola vale anche per lavori e servizi di ingegneria e architettura.
La concreta esigenza di continuità può assumere caratteristiche diverse secondo l’oggetto del contratto, ma, quando ricorrono i presupposti della proroga tecnica, questa può coprire soltanto il tempo necessario a concludere una nuova procedura già avviata, non il ritardo dell’amministrazione nell’indirla.
FONTI Dario Immordino “Edilizia & Territorio”