Il TAR Piemonte interviene sul rapporto tra gli artt. 25 e 92 del D.Lgs. n. 36/2023, delimitando il principio di autoresponsabilità del concorrente e ribadendo che il rischio collegato al funzionamento della piattaforma resta nella sfera della stazione appaltante
Cosa accade quando un operatore economico si collega regolarmente alla piattaforma di gara ma, a causa di un malfunzionamento del sistema, non riesce a completare il caricamento dell’offerta entro il termine previsto?
Il fatto di avere iniziato le operazioni soltanto nell’ultimo giorno utile può essere considerato sufficiente per imputargli il mancato invio? E, ancora, se la piattaforma è gestita da un soggetto diverso dalla stazione appaltante, chi deve verificare ciò che è accaduto e decidere se sospendere o prorogare i termini?
Il punto è capire fino a dove arrivi, nelle gare telematiche, la diligenza richiesta all’operatore economico e quando invece le conseguenze di un problema tecnico debbano ricadere sulla stazione appaltante, soprattutto se il malfunzionamento riguarda la piattaforma utilizzata per gestire la procedura.
A intervenire in merito è stato il TAR Piemonte, Torino, Sez. II, con la sentenza 23 luglio 2026, n. 1713, richiamando il rapporto tra gli artt. 25 e 92 del D.Lgs. n. 36/2023 e individuando il confine oltre il quale il principio di autoresponsabilità non può essere utilizzato per trasferire sul concorrente le conseguenze di un malfunzionamento della piattaforma estraneo alla sua sfera di controllo.
Malfunzionamento della piattaforma: cosa prevede il Codice dei contratti
Nella questione al vaglio dei giudici torinesi assume rilievo l’ art. 25 del Codice dei contratti, che disciplina le piattaforme di approvvigionamento digitale e non si limita a imporne l’utilizzo per lo svolgimento delle procedure di affidamento, ma stabilisce anche che queste non possano alterare la parità di accesso degli operatori, impedire o limitare la partecipazione alla gara oppure distorcere la concorrenza.
La stessa norma, al comma 2, dispone che le stazioni appaltanti assicurino la partecipazione anche quando si verifica un comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, prevedendo la possibilità di sospendere il termine per la ricezione delle offerte per il periodo necessario al ripristino del normale funzionamento e di prorogarlo per una durata proporzionale alla gravità del problema.
A questa disciplina si collega l’ art. 92, comma 2, lettera c), dello stesso Codice, secondo cui i termini per la presentazione delle offerte sono prorogati in misura adeguata e proporzionale proprio nei casi previsti dall’art. 25, comma 2.
Ciò che rileva, quindi, non è stabilire se qualsiasi inconveniente informatico possa giustificare una riapertura dei termini, ma verificare se vi sia stato un effettivo malfunzionamento della piattaforma, se questo sia rimasto estraneo alla sfera di controllo dell’operatore e se abbia inciso in maniera significativa sulla possibilità di completare le operazioni entro la scadenza.
Gara telematica: presentare l’offerta l’ultimo giorno non è di per sé negligente
Nel caso in esame, l’operatore aveva effettuato il primo accesso alla piattaforma alle 9:41, mentre il termine per la presentazione delle offerte scadeva alle 12:00, disponendo quindi di circa due ore e venti minuti per completare le operazioni.
Subito dopo l’avvio del caricamento, però, il sistema aveva restituito un errore applicativo imprevisto e i successivi tentativi erano rimasti senza esito.
Nel frattempo erano stati aperti due ticket di assistenza, era stato contattato il call center del gestore ed erano state inviate più segnalazioni alla stazione appaltante; soltanto dopo l’indicazione ricevuta dall’assistenza, che aveva suggerito di modificare le modalità di caricamento dei documenti, l’operazione aveva potuto riprendere, senza tuttavia essere completata entro la scadenza.
L’analisi dei log della piattaforma, acquisita successivamente, aveva confermato sia i tentativi effettuati sia l’esistenza del problema nel caricamento dei documenti, escludendo così che l’impedimento fosse riconducibile a un errore dell’operatore, a una dotazione informatica inadeguata o all’inosservanza delle istruzioni da parte del concorrente.
La stazione appaltante aveva tuttavia valorizzato anche la scelta dell’operatore di iniziare il caricamento nell’ultimo giorno disponibile, sostenendo, in sostanza, che un avvio anticipato avrebbe consentito di fronteggiare più agevolmente eventuali problemi tecnici.
Termine per presentare l’offerta: il concorrente può utilizzarlo fino alla scadenza
Nel valutare la questione, il TAR ha precisato che il termine previsto dalla lex specialis rimane a disposizione del concorrente fino alla sua scadenza e che la possibilità di trasmettere l’offerta in anticipo costituisce una facoltà, che non può trasformarsi in un obbligo soltanto perché la procedura si svolge attraverso una piattaforma digitale.
Nel caso esaminato, un margine di circa due ore e venti minuti non poteva essere considerato irragionevole o sintomatico di una condotta negligente, soprattutto perché il mancato completamento delle operazioni non era stato determinato dall’organizzazione dell’operatore, ma da un errore della piattaforma che aveva sottratto una parte significativa del tempo ancora legittimamente disponibile.
Ragionare diversamente significherebbe, secondo il TAR, imporre ai concorrenti di autoridursi i termini di gara, anticipando per prudenza il caricamento dell’offerta per proteggersi da eventuali malfunzionamenti del sistema.
Autoresponsabilità del concorrente: quando il malfunzionamento non può essergli imputato
La decisione non ridimensiona il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico, ma ne individua il perimetro.
Nelle procedure telematiche continuano infatti a gravare sul concorrente le conseguenze delle problematiche che appartengono alla propria sfera organizzativa, come quelle derivanti dalle attrezzature utilizzate, dalla connessione internet, dal mancato rispetto delle istruzioni della piattaforma oppure dalla scelta di avviare il caricamento talmente a ridosso della scadenza da non lasciare, neppure in condizioni ordinarie, un tempo sufficiente per completarlo.
Diversa è l’ipotesi nella quale il problema dipenda dalla piattaforma, sia documentato e impedisca per un periodo significativo lo svolgimento di operazioni che il concorrente stava tentando di eseguire secondo le indicazioni ricevute.
In questo caso, estendere l’autoresponsabilità fino a comprendere anche ciò che non appartiene alla sfera di controllo dell’operatore produrrebbe un rovesciamento della logica dell’art. 25 del D.Lgs. n. 36/2023, perché il rischio derivante dal funzionamento dello strumento predisposto per la gestione della gara finirebbe per essere trasferito proprio sul soggetto che ne sta subendo gli effetti.
La tutela riconosciuta dal TAR presuppone, d’altra parte, una condotta diligente del concorrente, che deve attivarsi tempestivamente, segnalare il problema, utilizzare gli strumenti di assistenza disponibili e mettere la stazione appaltante nella condizione di verificare quanto accaduto.
Proprio la condotta tenuta dall’operatore ha consentito, nel caso esaminato, di distinguere un effettivo malfunzionamento della piattaforma da una generica difficoltà tecnica denunciata soltanto dopo la scadenza del termine.
Piattaforma e-procurement gestita da terzi: la responsabilità resta alla stazione appaltante
Particolarmente interessante è anche la valutazione operata dal TAR sul rapporto tra stazione appaltante e gestore della piattaforma, perché consente di precisare che l’utilizzo di uno strumento tecnologico gestito da un soggetto esterno non modifica la responsabilità della stazione appaltante nella conduzione della procedura.
L’art. 25, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che le stazioni appaltanti prive di una propria piattaforma possano avvalersi di quelle messe a disposizione da altri soggetti e che questi possano, a loro volta, ricorrere a un gestore del sistema incaricato di garantirne il funzionamento e la sicurezza.
Per il TAR, tuttavia, il gestore opera come ausiliario della stazione appaltante, con la conseguenza che il rischio del malfunzionamento della piattaforma e quello connesso alle modalità di coordinamento con il gestore restano nella sfera dell’amministrazione che conduce la gara.
La scelta di utilizzare un sistema gestito da un soggetto terzo, quindi, non può produrre un aggravamento degli oneri posti sul concorrente, né può consentire alla stazione appaltante di sottrarsi alla gestione delle conseguenze che l’anomalia tecnica determina sulla procedura.
Il referente responsabile della gara resta l’amministrazione, mentre al gestore compete fornire gli elementi tecnici necessari per ricostruire ciò che è avvenuto.
Malfunzionamento della piattaforma: cosa deve fare il concorrente e cosa spetta alla stazione appaltante
All’operatore spetta denunciare tempestivamente le problematiche riscontrate, come era avvenuto nel caso esaminato, ma il coordinamento con il gestore deve essere assicurato direttamente dalla stazione appaltante, che da quest’ultimo può e deve acquisire i fatti e le informazioni necessari per verificare il malfunzionamento, conoscerne la durata e valutarne gli effetti.
Il gestore dispone quindi delle informazioni tecniche e può ricostruire i log, individuare l’anomalia e fornire gli elementi necessari all’istruttoria; la decisione se sospendere, prorogare o riaprire i termini resta però affidata alla stazione appaltante, perché è quest’ultima il soggetto responsabile della procedura.
Proprio per questo il TAR non ha condiviso la posizione della stazione appaltante, che aveva subordinato di fatto la riapertura dei termini alla produzione, da parte del concorrente, di una comunicazione ufficiale del gestore attestante il malfunzionamento.
In questo modo, però, l’operatore, oltre a dover fronteggiare il problema tecnico che gli impediva di completare l’offerta, veniva chiamato anche a gestire il rapporto tra la stazione appaltante e il soggetto incaricato della piattaforma.
Il concorrente è tenuto a segnalare tempestivamente il problema e a collaborare affinché possa essere verificato, ma non può essere gravato dell’onere di assicurare le comunicazioni tra due soggetti che, nell’ambito della gara, dovrebbero essere già in grado di interagire direttamente.
Sospensione e proroga devono essere gestite durante la procedura
Il TAR ha anche posto l’accento sulla flessibilità degli strumenti previsti dall’art. 25 del D.Lgs. n. 36/2023, norma che non individua un’unica risposta al malfunzionamento, ma consente di adattare l’intervento alla natura e alla durata dell’anomalia.
La sospensione del termine può essere adottata per il periodo necessario a ripristinare il normale funzionamento, mentre la proroga deve essere commisurata alla gravità del problema; ciò presuppone, però, che la stazione appaltante e il gestore siano in grado di confrontarsi in tempi compatibili con lo svolgimento della procedura, senza rinviare ogni verifica a un momento successivo alla scadenza.
Il TAR osserva, ad esempio, che quando il malfunzionamento sia già noto al gestore, una soluzione potrebbe consistere nella pubblicazione di un avviso generale e nella sospensione dei termini per il tempo necessario al ripristino del sistema, anche senza attendere la richiesta dei singoli operatori economici.
Oltre al possibile rimedio da utilizzare dopo che l’offerta non è stata presentata, bisogna quindi considerare anche l’organizzazione della gara e la capacità della stazione appaltante di gestire tempestivamente le anomalie della piattaforma, evitando che uno strumento destinato a consentire la partecipazione finisca per ostacolarla.
Riapertura dei termini dopo il malfunzionamento: resta ferma la par condicio
Accertato il malfunzionamento e ritenuta illegittima la gestione della richiesta di proroga, il TAR ha accolto il ricorso e annullato i provvedimenti impugnati, imponendo alla stazione appaltante di consentire la riapertura dei termini per un periodo pari a quello intercorso tra il primo accesso del concorrente e la scadenza fissata.
I giudici hanno quindi ritenuto compromessa l’intera finestra temporale residua, durante la quale l’operatore aveva dovuto tentare ripetutamente l’invio, richiedere assistenza, contattare la stazione appaltante e adeguarsi alle nuove indicazioni ricevute.
Resta naturalmente fermo l’obbligo dell’amministrazione di garantire la par condicio, espressamente richiamato dal TAR, perché il ripristino della possibilità di partecipare non può tradursi nell’attribuzione di un vantaggio ulteriore rispetto a quello necessario per neutralizzare gli effetti del malfunzionamento.
La decisione, nel suo insieme, definisce quindi un criterio di riparto delle responsabilità particolarmente utile nelle procedure digitalizzate: il concorrente deve utilizzare correttamente la piattaforma e attivarsi tempestivamente quando incontra un problema, ma non è tenuto a sopportare le conseguenze di un’anomalia tecnica che non dipende dalla propria organizzazione, né può essere chiamato a coordinare i rapporti tra la stazione appaltante e il gestore del sistema.
Allo stesso modo, l’utilizzo di una piattaforma esterna non attenua la responsabilità dell’amministrazione, che rimane titolare della procedura e deve essere in grado di verificare rapidamente il problema, dialogare con il proprio ausiliario e utilizzare gli strumenti di sospensione o proroga previsti dal Codice quando il malfunzionamento incide effettivamente sulla partecipazione.
FONTI “LavoriPubblici.it”