Il Consiglio di Stato chiarisce i limiti alla conservazione della gara: il mancato criterio premiale sulla parità di genere può giustificare l’autotutela anche se non cambia il primo classificato, nel rispetto dell’art. 21-nonies e del principio del risultato
Se una gara è stata costruita su regole illegittime, può essere comunque conservata quando il vizio non cambia il primo classificato?
È sufficiente dimostrare che, applicando correttamente il criterio omesso, l’impresa in testa alla graduatoria sarebbe rimasta la stessa oppure la stazione appaltante deve guardare all’intera competizione, comprese le posizioni degli altri concorrenti?
È attorno a questa domanda che ruota la sentenza del Consiglio di Stato del 2 luglio 2026, n. 5291, relativa all’annullamento in autotutela di una procedura nella quale la lex specialis non aveva previsto il punteggio premiale collegato alla certificazione della parità di genere.
La questione, però, va oltre il singolo criterio omesso, perché porta il giudice a misurarsi con un problema che nel nuovo Codice assume un peso particolare: fino a dove può spingersi la conservazione degli atti di gara e quando, invece, il principio del risultato impone proprio di fermare una procedura, rimuoverla e ripartire?
Autotutela della gara prima dell’aggiudicazione: il caso esaminato
Il caso in esame riguarda un accordo quadro di forniture, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Dopo l’avvio della gara, due operatori avevano contestato la lex specialis perché il disciplinare non attribuiva alcun punteggio alle imprese in possesso della certificazione della parità di genere, nonostante quanto previsto dall’ art. 108, comma 7, del D.Lgs. n. 36/2023, dall’art. 46-bis del D.Lgs. n. 198/2006 e dall’art. 5 della Legge n. 162/2021. La stazione appaltante aveva quindi annullato l’intera procedura ai sensi dell’art. 21-nonies della Legge n. 241/1990 e ne aveva successivamente indetta una nuova.
La vicenda si muove, dunque, all’incrocio di tre disposizioni: l’art. 108, comma 7, del D.Lgs. n. 36/2023, che impone di valorizzare nella gara la certificazione della parità di genere; l’art. 21-nonies della Legge n. 241/1990, che disciplina i presupposti dell’annullamento d’ufficio; e l’ art. 1 del Codice, che lega il principio del risultato non soltanto alla tempestività dell’affidamento, ma anche al rispetto di legalità, trasparenza e concorrenza.
A contestare questa scelta è stato l’operatore economico collocato al primo posto nella graduatoria del lotto interessato, che ha impugnato davanti al TAR Lazio sia il provvedimento di annullamento in autotutela sia l’indizione della nuova gara.
L’operatore sosteneva che, essendo già state aperte e valutate le offerte ed essendosi formata una graduatoria che lo vedeva al primo posto, la procedura non avrebbe potuto essere annullata senza garantirgli la partecipazione al procedimento di autotutela.
Dopo il rigetto del ricorso in primo grado, la controversia è approdata al Consiglio di Stato.
Primo classificato e autotutela: quando non si forma un affidamento tutelabile
Il Consiglio di Stato ha confermato la decisione del TAR, valorizzando anzitutto la fase nella quale si trovava la procedura: quando è intervenuto l’annullamento, la verifica dell’anomalia non era ancora conclusa e, per effetto dell’inversione procedimentale, non era stata adottata alcuna proposta di aggiudicazione.
I giudici, sul punto, hanno richiamato la tradizionale distinzione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva, ricordando che persino l’aggiudicazione provvisoria, in quanto atto endoprocedimentale, non è sufficiente a imporre il contraddittorio prima del ritiro.
A maggior ragione, questa conclusione valeva nel caso esaminato, nel quale non era stata adottata neppure la proposta di aggiudicazione e la gara si trovava ancora nella fase di verifica dell’anomalia.
La prima posizione in graduatoria, dunque, non bastava da sola a trasformare la chance di aggiudicazione in una posizione tale da imporre il contraddittorio procedimentale previsto dall’art. 7 della Legge n. 241/1990.
Gara illegittima: basta che il primo classificato resti invariato?
L’impresa sosteneva che l’annullamento integrale fosse eccessivo perché, almeno per il lotto interessato, il vizio non avrebbe modificato il primo posto: la società già in testa possedeva infatti la certificazione di parità di genere e, attribuendo il relativo punteggio, sarebbe rimasta davanti alle altre e, proprio per questo, secondo l’appellante non vi sarebbe stata ragione di annullare integralmente la procedura.
Nemmeno questa tesi ha convinto il Collegio, che ha ribadito come la legittimità della procedura non possa essere verificata a posteriori limitandosi a domandare se il possibile aggiudicatario sarebbe rimasto lo stesso, perché i criteri di valutazione non incidono soltanto sulla prima posizione, ma sull’intera graduatoria e quindi sugli interessi di tutti i concorrenti.
Nel caso esaminato, la stessa ricorrente aveva riconosciuto che l’applicazione del criterio premiale avrebbe determinato lo spostamento di un altro operatore dalla seconda alla quarta posizione.
Il punto, quindi, non è soltanto verificare chi sarebbe rimasto al primo posto: se il criterio omesso modifica comunque la graduatoria, il vizio continua a incidere sulla competizione e sugli interessi degli altri concorrenti.
Parità di genere negli appalti: il criterio premiale è obbligatorio
Su questo presupposto, il vizio della lex specialis assume un peso diverso. In particolare, il Consiglio di Stato ha condiviso la ricostruzione del TAR secondo cui l’art. 108, comma 7, del D.Lgs. n. 36/2023 impone l’inserimento dei criteri premiali collegati alla certificazione della parità di genere, richiamando anche il parere ANAC n. 145 del 9 aprile 2025.
Si tratta, quindi, di un elemento che avrebbe dovuto trovare spazio nella disciplina di gara e non di una scelta rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante nella costruzione dei criteri.
La conseguenza non è, però, che ogni omissione debba portare automaticamente all’annullamento dell’intera procedura. Lo stesso Collegio ha ricordato che l’art. 21-nonies della Legge n. 241/1990 richiede qualcosa in più della semplice illegittimità, perché l’amministrazione deve individuare un interesse pubblico attuale al ritiro e valutare le posizioni dei destinatari e dei controinteressati.
Principio del risultato e gara illegittima: quando l’autotutela è coerente con il Codice
L’altro argomento dell’appellante riguardava il principio del risultato, invocato insieme alla conservazione degli atti per sostenere che l’amministrazione avrebbe dovuto evitare di azzerare una procedura già arrivata a uno stadio avanzato.
Anche qui il Consiglio di Stato ha rovesciato la prospettiva, perché l’annullamento può essere perfettamente coerente con il principio del risultato quando impedisce che una procedura illegittima produca effetti distorsivi sulla concorrenza e consente alla stazione appaltante di riedire la gara in condizioni di legittimità e trasparenza.
Il risultato, in altri termini, non coincide con la semplice velocità dell’affidamento e non autorizza a mantenere in vita una procedura solo perché ormai molto avanzata: lo stesso art. 1 del D.Lgs. n. 36/2023 lega infatti tempestività e miglior rapporto tra qualità e prezzo al rispetto di legalità, trasparenza e concorrenza.
Annullamento della gara in autotutela: interesse pubblico e obbligo di motivazione
La sentenza non costruisce alcun automatismo tra vizio della lex specialis e annullamento integrale della gara, perché l’autotutela resta subordinata ai presupposti dell’art. 21-nonies della Legge n. 241/1990 e richiede, oltre all’illegittimità, un interesse pubblico attuale e la valutazione delle posizioni coinvolte.
La scelta deve quindi essere motivata in relazione al tipo di vizio, alla fase raggiunta dalla procedura, agli interessi coinvolti e alle conseguenze che deriverebbero dalla prosecuzione della gara.
Nel caso esaminato, l’interesse al ritiro è stato considerato particolarmente rilevante anche perché la procedura riguardava una fornitura essenziale e il mantenimento di una gara viziata avrebbe potuto alimentare nuovo contenzioso, con conseguenti ritardi e rischi per la continuità del servizio.
Neppure il fatto che altre amministrazioni, in situazioni ritenute analoghe, avessero scelto soluzioni diverse poteva cambiare il giudizio, perché la decisione sull’autotutela resta legata alle caratteristiche della singola procedura e alla valutazione discrezionale della stazione appaltante.
Quando il vizio incide direttamente sui criteri attraverso i quali le offerte sono state messe a confronto, non basta dimostrare che il primo classificato sarebbe rimasto al suo posto, perché la legittimità della gara riguarda l’intera competizione e non soltanto il nome del possibile aggiudicatario.
Da questo punto di vista, anche il principio del risultato cambia prospettiva: non serve a conservare ciò che è già stato fatto a ogni costo, ma a orientare la stazione appaltante verso una procedura che arrivi a un esito legittimo, rispettoso della concorrenza e capace di reggere anche sul piano del contenzioso.
FONTI “LavoriPubblici.it”