Il rito super-accelerato dell’art. 36, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 opera solo se la stazione appaltante ha rispettato in modo sostanziale gli obblighi informativi e ha adottato una decisione espressa sulle richieste di oscuramento. In caso contrario torna il rito ordinario dell’art. 116 c.p.a.
Con la sentenza n. 8 del 9 settembre 2026 l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato fissa i confini applicativi del rito super-accelerato previsto dall’art. 36, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 per le controversie sulle decisioni relative alle richieste di oscuramento degli atti di gara.
Il termine di dieci giorni, chiarisce la Plenaria, non costituisce la regola generale, ma un regime eccezionale, la cui applicazione presuppone il sostanziale rispetto degli obblighi informativi previsti dall’art. 36, commi 1, 2 e 3. Quando tale sequenza procedimentale risulta compromessa nei suoi elementi essenziali, e in particolare quando manca una decisione espressa sulle richieste di oscuramento, torna ad applicarsi il rito ordinario dell’art. 116 c.p.a., con il termine di trenta giorni.
Un secondo principio, di immediata utilità pratica, completa la pronuncia: la mera pubblicazione di un’offerta con parti oscurate non equivale, di per sé, a una decisione amministrativa sull’istanza di riservatezza.
Accesso agli atti di gara: come cambia il sistema con il D.Lgs. n. 36/2023
Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha inciso sulla disciplina dell’accesso agli atti di gara con una intensità che è facile sottovalutare finché non la si misura sul contenzioso reale. Il modello previgente, costruito attorno all’istanza di accesso ex legge 241/1990 e ai tempi di risposta dell’amministrazione, lasciava all’operatore economico un margine di iniziativa ma anche, sistematicamente, un margine di incertezza: quanto tempo sarebbe passato prima di conoscere l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali, le giustificazioni sull’anomalia.
Gli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023 ribaltano l’impostazione. L’accesso diventa digitale e automatico: contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, la piattaforma di approvvigionamento rende disponibili l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara, gli atti e i dati presupposti al provvedimento, con un regime rafforzato di reciproca conoscibilità delle offerte per gli operatori collocati nei primi cinque posti della graduatoria.
A questo meccanismo di ostensione automatica il legislatore ha affiancato un rimedio processuale pensato per la stessa logica di immediatezza: il rito speciale dell’art. 36, comma 4, che impone di notificare e depositare il ricorso contro le decisioni sulle richieste di oscuramento entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, con trattazione camerale a termini dimezzati e sentenza in forma semplificata da pubblicare entro cinque giorni. La compressione dei termini processuali, in questo disegno, non è un valore autonomo ma la contropartita di una trasparenza che si presume completa e contestuale.
Accesso incompleto e oscuramenti: il nodo rimesso all’Adunanza plenaria
La prassi applicativa ha messo alla prova questa presunzione di completezza. Non sempre le stazioni appaltanti adempiono in modo integrale a tutti gli obblighi dell’art. 36. Si sono presentati casi in cui l’aggiudicazione viene comunicata ma alcuni documenti restano indisponibili sulla piattaforma, casi in cui l’offerta dell’aggiudicatario compare con ampie parti oscurate senza che sia dato conto di alcuna valutazione sulla richiesta di riservatezza, casi in cui viene pubblicata la sola istanza di oscuramento formulata dall’operatore, senza la corrispondente determinazione amministrativa.
Di fronte a queste situazioni la Sezione III del Consiglio di Stato, con l’ ordinanza 29 maggio 2026, n. 4327, ha ritenuto di non poter decidere senza un chiarimento sistematico e ha rimesso la questione all’Adunanza plenaria: il rito super-accelerato continua a operare anche quando la stazione appaltante non ha rispettato integralmente gli obblighi informativi dell’art. 36, oppure quella violazione fa venir meno il presupposto stesso su cui il rito speciale si regge?
Quando si applica il termine di 10 giorni e quando torna l’art. 116 c.p.a.
La risposta della sentenza n. 8/2026 non lascia dubbi e si presta a essere sintetizzata in una formula operativa. Il rito dell’art. 36, comma 4, ha natura eccezionale rispetto al sistema generale della tutela in materia di accesso e non è suscettibile di applicazione analogica oltre i casi che la norma individua puntualmente.
Perché operi il termine di dieci giorni occorre che ricorra il modello procedimentale completo delineato dal Codice: disponibilità effettiva della documentazione prevista dall’art. 36, adempimento degli obblighi informativi dei commi 1, 2 e 3, comunicazione espressa, contestuale all’aggiudicazione, della decisione assunta sulle eventuali richieste di oscuramento.
Quando anche uno solo di questi presupposti manca in modo sostanziale, il concorrente non può essere vincolato al termine eccezionalmente breve. In questi casi si riespande la disciplina generale dell’art. 116 c.p.a., con il termine ordinario di trenta giorni decorrente dalla conoscenza della determinazione amministrativa o dalla formazione del silenzio.
Il rito speciale, in altre parole, non sostituisce integralmente il sistema generale dell’accesso: si innesta su di esso e ne condivide la struttura, operando come eccezione limitata ai casi in cui la sequenza informativa voluta dal legislatore si sia effettivamente e integralmente realizzata.
Offerta oscurata: gli omissis non valgono come decisione sull’accesso
Se il primo principio ha una portata sistematica, il secondo ha una ricaduta immediatamente pratica, perché tocca una situazione ricorrente negli uffici gara. Secondo la Plenaria, la semplice pubblicazione di un’offerta tecnica con parti oscurate non equivale a una decisione della stazione appaltante sulla richiesta di riservatezza, nemmeno quando accanto al documento oscurato compaia la richiesta di oscuramento formulata dall’aggiudicatario.
Il ragionamento del Consiglio di Stato muove da un’esigenza di conoscibilità sostanziale e non meramente formale, della lesione. Il concorrente deve poter comprendere non soltanto quali parti dell’offerta sono state sottratte alla sua conoscenza, ma anche sulla base di quale richiesta e per quali ragioni l’amministrazione abbia ritenuto di accogliere, in tutto o in parte, l’istanza di riservatezza.
Un comportamento puramente materiale, quale l’apposizione di omissis senza alcuna motivazione esplicitata, non può trasformarsi in un provvedimento implicito capace di far decorrere un termine tanto perentorio. Occorre una determinazione specifica ed espressa, che dia conto della ponderazione compiuta tra il segreto tecnico o commerciale e il diritto di difesa del concorrente non aggiudicatario.
Trasparenza e diritto di difesa: perché il termine breve non può operare sempre
Il filo che lega i due principi è la finalità stessa della riforma dell’accesso: ridurre i cosiddetti ricorsi al buio, ossia le impugnazioni proposte senza reale conoscenza degli atti rilevanti.
Sarebbe contraddittorio imporre un termine di appena dieci giorni proprio nei casi in cui è la stazione appaltante a non aver reso disponibili le informazioni che il Codice considera necessarie per un esercizio consapevole del diritto di difesa.
La celerità processuale non può tradursi in una compressione della tutela giurisdizionale quando la premessa che la giustifica, la trasparenza integrale e contestuale, non si è realizzata.
Cosa devono fare le stazioni appaltanti sulle richieste di oscuramento
La pronuncia non riguarda soltanto gli operatori economici pretermessi. Per le amministrazioni aggiudicatrici, e per gli enti che gestiscono un volume significativo di procedure di affidamento, la sentenza ridefinisce lo standard di diligenza necessario per beneficiare del regime processuale abbreviato.
Non è sufficiente caricare sulla piattaforma alcuni documenti in forma parzialmente oscurata, ma occorre che l’ufficio gara esamini in modo effettivo ogni richiesta di riservatezza, compia una valutazione reale degli interessi contrapposti, adotti una decisione specifica su ciascuna istanza e ne dia atto espressamente nella comunicazione dell’aggiudicazione.
Solo questo standard procedimentale, integrale e documentato, consente di far decorrere validamente il termine di dieci giorni e di ottenere, in caso di contestazione, i vantaggi di certezza e rapidità che il rito speciale offre.
Per gli enti pubblici che operano stabilmente come stazioni appaltanti, la decisione della Plenaria suggerisce una revisione delle prassi interne di gestione delle richieste di oscuramento: la superficialità in questa fase non produce soltanto un rischio di soccombenza nel merito, ma sposta l’intero contenzioso su un rito più lungo, meno prevedibile e potenzialmente più oneroso.
Una distinzione da non confondere: accesso e impugnazione dell’aggiudicazione
Un’ultima precisazione, che la sentenza presuppone più che sviluppare diffusamente, merita di essere segnalata perché nella prassi difensiva la sovrapposizione concettuale è frequente.
Il termine per contestare le decisioni sull’accesso non coincide con quello per impugnare l’aggiudicazione. Quest’ultimo, ai sensi dell’art. 36, comma 9, decorre dalla comunicazione prevista dall’art. 90 del Codice, indipendentemente dalle vicende relative all’accesso agli atti.
Le due controversie restano quindi soggette a dies a quo distinti, pur essendo strettamente collegate sul piano sostanziale: è proprio per evitare che il concorrente sia costretto a impugnare una gara senza conoscere i documenti rilevanti che l’intero sistema dell’art. 36 è stato costruito attorno alla disponibilità digitale immediata degli atti.
La strategia processuale dell’operatore pretermesso deve quindi essere costruita su un doppio binario temporale che non ammette approssimazioni.
Accesso agli atti di gara: il discrimine è il rispetto sostanziale dell’art. 36
La sentenza restituisce all’art. 36, comma 4, la sua natura di norma eccezionale, evitando che un meccanismo pensato per premiare la trasparenza integrale delle stazioni appaltanti si trasformi, per via interpretativa, in uno strumento di riduzione generalizzata dei termini di tutela.
Si fa riferimento alla rapidità del rito quando la trasparenza è stata effettivamente realizzata, mentre si ritorna al regime ordinario quando quella trasparenza è mancata in modo sostanziale.
Sempre in maniera speculare, la pronuncia offre un criterio solido per orientare la scelta del rimedio processuale da parte dell’operatore, mentre diventa promemoria non equivocabile per le stazioni appaltanti, sul livello di cura che la gestione delle istanze di riservatezza richiede.
Fonti normative
Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 9 settembre 2026, n. 8.
Consiglio di Stato, sez. III, ordinanza di rimessione 29 maggio 2026, n. 4327.
D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, artt. 35 e 36 (in particolare commi 1, 2, 3, 4, 7, 9).
D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo), art. 116.
Legge 7 agosto 1990, n. 241, disciplina generale dell’accesso documentale (richiamata dall’art. 35 del Codice).
FONTI Francesco Russo “LavoriPubblici.it”