Il Consiglio di Stato chiarisce il rapporto tra verifica di equivalenza, prestazioni assunte dalla mandante e art. 97 del D.Lgs. n. 36/2023: se il contratto incide sulla struttura dei costi, la sua non equivalenza riguarda l’offerta e non può essere superata modificando il raggruppamento
Cosa accade quando, all’interno di un raggruppamento temporaneo, una mandante applica un contratto collettivo diverso da quello indicato dalla stazione appaltante e le relative tutele vengono giudicate non equivalenti? L’intero RTI deve essere escluso oppure è possibile estromettere soltanto l’impresa interessata e proseguire la gara con gli altri componenti?
E se il contratto scelto dalla mandante è quello normalmente utilizzato per la propria attività, la sua maggiore specializzazione può evitare la verifica di equivalenza?
Il Consiglio di Stato, con la sentenza del 24 settembre 2026, n. 7062, ha affrontato entrambi i profili, affermando un principio particolarmente rilevante per i raggruppamenti: l’indicazione del contratto collettivo costituisce un elemento essenziale dell’offerta, perché incide sulla struttura dei costi della commessa. Se il contratto applicato da una mandante risulta non equivalente a quello individuato dalla stazione appaltante, il problema non può essere risolto mediante la sua estromissione ai sensi dell’art. 97 del D.Lgs. n. 36/2023.
Art. 11 del Codice Appalti: la disciplina applicabile prima del correttivo
La procedura era soggetta all’ art. 11 del D.Lgs. n. 36/2023 nella versione precedente alle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 209/2024 e all’introduzione dell’ Allegato I.01.
Palazzo Spada ha evidenziato che la formulazione originaria non conteneva prescrizioni di dettaglio sulle modalità di individuazione del contratto collettivo e sulla verifica dell’equivalenza. Da qui derivava un più ampio margine di discrezionalità tecnica delle stazioni appaltanti.
I criteri utilizzati nella vicenda vanno quindi letti nel quadro normativo applicabile ratione temporis e non possono essere trasferiti automaticamente alla disciplina successiva al correttivo.
Resta invece centrale la qualificazione del contratto collettivo dichiarato come elemento capace di incidere sulla struttura dei costi e, per questo, estraneo al perimetro delle carenze soggettive cui può essere applicato l’art. 97 del Codice.
Art. 11 del D.Lgs. n. 36/2023: equivalenza delle tutele e par condicio
La libertà dell’operatore economico di scegliere un contratto diverso da quello individuato dalla stazione appaltante resta ferma, ma è subordinata alla garanzia di tutele equivalenti.
Il contratto collettivo incide sui costi della manodopera e, quindi, sull’offerta economica. L’art. 11 del D.Lgs. n. 36/2023 tutela per questo sia i lavoratori sia la par condicio tra i concorrenti, evitando che l’utilizzo di contratti meno tutelanti possa tradursi in un vantaggio competitivo ottenuto attraverso una riduzione del costo del lavoro.
Il Consiglio di Stato ha ricondotto questa funzione anche al contrasto del dumping contrattuale.
Contratto collettivo diverso da quello di gara: quando scatta la verifica di equivalenza
La controversia nasce da una procedura per l’affidamento di lavori, il cui disciplinare aveva individuato il contratto collettivo applicabile, consentendo ai concorrenti di indicarne uno diverso a condizione che garantisse le stesse tutele economiche e normative.
Il raggruppamento classificatosi al primo posto comprendeva una mandante che aveva dichiarato di applicare un contratto collettivo differente. La stazione appaltante ha avviato la verifica di equivalenza e, dopo avere esaminato i chiarimenti forniti dal concorrente e acquisito il parere di un consulente esperto in materia giuslavoristica, ha concluso per la non equivalenza delle tutele economiche e normative, disponendo l’esclusione del RTI.
Il raggruppamento ha contestato la decisione sostenendo, tra l’altro, che il contratto utilizzato dalla mandante sarebbe stato maggiormente pertinente rispetto alla propria attività produttiva.
Contratto collettivo applicabile: contano le prestazioni assunte in gara
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che la ricostruzione operata dal ricorrente non trovasse riscontro nelle dichiarazioni rese in gara.
La mandante aveva assunto l’esecuzione di una quota delle lavorazioni appartenenti alla categoria prevalente, mentre non risultava che il suo intervento fosse limitato alla sola produzione di manufatti e alla relativa posa in opera.
Per valutare la pertinenza del contratto collettivo, il riferimento non è quindi l’attività normalmente esercitata dall’impresa in astratto, ma le prestazioni oggetto dell’appalto da eseguire.
L’art. 11 del D.Lgs. n. 36/2023 collega infatti il contratto all’attività oggetto della commessa. Nel caso esaminato, la stazione appaltante aveva compiuto la propria scelta facendo riferimento alle lavorazioni affidate e il Collegio ha ritenuto che questa valutazione non presentasse i vizi denunciati dall’appellante.
Anche qualificando le attività della mandante come realizzazione e posa in opera di manufatti industriali, la conclusione non cambia. Palazzo Spada ha richiamato l’Allegato X al D.Lgs. n. 81/2008, che riconduce ai lavori di costruzione edile anche il montaggio e lo smontaggio di elementi prefabbricati utilizzati per la realizzazione di lavori edili.
Contratto collettivo specialistico: la verifica di equivalenza resta obbligatoria
Il RTI ha sostenuto anche che un contratto maggiormente pertinente alla specifica attività della mandante non dovesse essere sottoposto alla verifica di equivalenza.
Il Consiglio ha respinto questa impostazione: la possibilità di indicare un contratto differente non sottrae l’operatore al controllo previsto dall’art. 11 del D.Lgs. n. 36/2023. Se viene scelto un contratto diverso da quello indicato dalla stazione appaltante, devono comunque essere garantite le medesime tutele economiche e normative.
Il giudizio di equivalenza è doveroso e deve precedere l’affidamento o l’aggiudicazione. L’impresa resta quindi libera di applicare il contratto collettivo prescelto, ma in gara deve dimostrare l’equivalenza delle tutele.
Equivalenza delle tutele: come deve essere confrontato il contratto collettivo
Il raggruppamento ha contestato anche il metodo utilizzato dalla stazione appaltante, sostenendo che il confronto fosse stato impostato sulla ricerca di una sostanziale sovrapponibilità tra i due regimi contrattuali.
Nemmeno questa censura è stata condivisa da Palazzo Spada: la verifica aveva riguardato diversi istituti, motivo per cui le differenze erano state esaminate singolarmente e poi considerate nel loro insieme.
L’equivalenza non richiede quindi una perfetta coincidenza tra le discipline contrattuali, ma una valutazione complessiva delle tutele. Nel caso esaminato, la stazione appaltante aveva effettuato un raffronto sistemico, riscontrando scostamenti ritenuti non marginali.
I giudici hanno condiviso questa impostazione, escludendo anche la rilevanza del successivo rinnovo del contratto applicato dalla mandante, intervenuto dopo la scadenza del termine per la presentazione dell’offerta e dopo il procedimento di verifica.
RTI e contratto non equivalente: si può estromettere la mandante?
Il RTI ha sostenuto che, anche ammettendo la non equivalenza del contratto applicato dalla mandante, avrebbe dovuto essere possibile estrometterla e proseguire nella procedura con gli altri componenti.
La richiesta faceva leva sull’art. 97 del D.Lgs. n. 36/2023, che disciplina le cause di esclusione dei partecipanti ai raggruppamenti e consente, nei casi previsti, l’adozione di misure nei confronti del componente interessato.
Il Consiglio di Stato ha escluso che la disposizione fosse applicabile: la norma riguarda infatti situazioni riconducibili alle cause previste dagli artt. 94 e 95 del Codice oppure alla mancanza dei requisiti di cui all’art. 100, quindi carenze relative a requisiti di ordine soggettivo o professionale. La non equivalenza del contratto collettivo ha una natura diversa.
Il contratto collettivo è un elemento essenziale dell’offerta
L’individuazione del contratto collettivo costituisce un elemento essenziale dell’offerta, perché rappresenta un’indicazione necessaria ai sensi degli artt. 11 e 41 del D.Lgs. n. 36/2023 ed è idonea a conformare la struttura dei costi.
Non si tratta quindi di una causa riferibile esclusivamente alla posizione soggettiva della mandante e superabile attraverso la sua uscita dal raggruppamento.
L’inapplicabilità dell’art. 97 si collega anche al principio di immodificabilità dell’offerta. Se il contratto collettivo concorre alla determinazione dei costi della commessa, la sua non equivalenza investe l’offerta e non può essere trattata come una semplice carenza del singolo componente.
Quando uno dei componenti del RTI applica un regime contrattuale diverso da quello previsto dalla lex specialis e tale regime risulta non equivalente, il rimedio sostitutivo o espulsivo previsto dall’art. 97 del D.Lgs. n. 36/2023 non è applicabile.
La conseguenza riguarda quindi l’intero raggruppamento, perché la posizione della mandante non può essere separata dalla configurazione dell’offerta presentata in gara.
RTI e contratto collettivo: le verifiche da fare prima di presentare l’offerta
Alla luce di queste considerazioni, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza di primo grado, ritenendo legittima l’esclusione del raggruppamento disposta dalla stazione appaltante.
Quando in un RTI partecipano imprese che applicano contratti collettivi differenti, il controllo non può fermarsi al contratto normalmente utilizzato da ciascun componente, ma è necessario verificare quali prestazioni ogni impresa assume nell’offerta, quale disciplina collettiva sarà applicata ai lavoratori impiegati nell’appalto e, se diversa da quella indicata dalla stazione appaltante, se possa essere dimostrata l’equivalenza delle tutele.
Affidarsi alla possibilità di riorganizzare successivamente il raggruppamento espone invece a un rischio rilevante. Se il contratto applicato da una mandante viene giudicato non equivalente, non emerge una semplice carenza della singola impresa, ma un problema che investe un elemento essenziale dell’offerta e che non può essere eliminato attraverso l’estromissione prevista dall’art. 97 del D.Lgs. n. 36/2023.
FONTI “LavoriPubblici.it”