Lo precisa il Consiglio di Stato in merito alle procedure negoziate riservate alle imprese incluse nel sistema di qualificazione degli enti appaltanti di energia, acqua, trasporti, servizi postali
In una procedura negoziata indetta da una stazione appaltante operante nei settori speciali e dotata di un proprio autonomo sistema di qualificazione, alla gara può concorrere un raggruppamento temporaneo di imprese in cui la sola mandataria risulti iscritta in tale sistema, non essendo necessario che l’iscrizione sia posseduta anche dalle mandanti. È questa la principale affermazione contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 settembre 2026, n. 7161, di significativo rilievo in quanto costituisce un importante riferimento in tema di svolgimento della procedura negoziata nei settori speciali. Ciò anche tenuto conto che per le gare svolte dagli enti committenti che vi operano gli interventi giurisprudenziali sono meno frequenti di quanto accade per i settori ordinari.
La pronuncia del giudice amministrativo fornisce anche interessanti indicazioni in merito al valore dei chiarimenti resi dall’ente appaltante nel corso della procedura, con specifico riferimento all’ipotesi in cui gli stessi rimangano nel solco della loro corretta funzione interpretativa e non modificativa delle regole della gara.
Il fatto
L’Acquedotto Pugliese aveva indetto una procedura negoziata, ai sensi degli artt. 162 e 168 del Dlgs n. 36/2023, per l’affidamento di un accordo quadro avente ad oggetto il servizio di conferimento per il recupero e/o smaltimento dei fanghi prodotti dagli impianti di depurazione delle acque reflue urbane. La lettera di invito inviata ai concorrenti precisava che la procedura era riservata agli operatori economici iscritti, alla data di invio della stessa, al sistema di qualificazione dell’ente appaltante nella pertinente categoria merceologica.
Uno dei concorrenti invitati partecipava alla procedura quale mandatario di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con un altro operatore in qualità di mandante, che tuttavia alla data di invio della lettera di invito non risultava iscritto nel sistema di qualificazione nella categoria richiesta.
A seguito dell’aggiudicazione lo stesso concorrente proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Con il primo motivo di ricorso veniva contestato che non tutti i componenti del raggruppamento aggiudicatario avrebbero posseduto, alla data di invio della lettera di invito, il requisito soggettivo consistente nell’iscrizione al sistema di qualificazione per la categoria richiesta. Secondo il ricorrente ciò costituiva una palese violazione della lettera di invito e del Regolamento disciplinante il sistema di qualificazione. Nel contempo il raggruppamento aggiudicatario proponeva ricorso incidentale avanzando una contestazione analoga nei confronti del raggruppamento ricorrente principale, in quanto la mandante risultava anch’essa priva di adeguata iscrizione nel sistema di qualificazione.
Il Tar Puglia ha accolto in primo luogo il ricorso principale. Ha infatti ritenuto che il momento rilevante ai fini della verifica del requisito soggettivo relativo all’iscrizione al sistema dovesse coincidere con l’invio della lettera di invito.
Posto questo principio, il giudice amministrativo di primo grado ha rilevato che un componente del raggruppamento aggiudicatario aveva richiesto l’iscrizione nella categoria interessata successivamente alla data di invio della lettera di invito; mentre un altro componente, pur avendo presentato anteriormente la relativa richiesta, aveva comunque perfezionato l’iscrizione successivamente a tale data.
Il Tar ha tuttavia accolto anche il ricorso incidentale. Anche in questo caso, in analogia con quanto affermato in precedenza, il giudice amministrativo ha evidenziato che la mandante del costituendo raggruppamento non era in possesso al momento dell’invio della lettera di invito del requisito soggettivo dell’iscrizione al sistema di qualificazione nella categoria richiesta, circostanza che avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara del raggruppamento stesso. Contro la sentenza di primo grado e in particolare in relazione all’accoglimento del ricorso incidentale il ricorrente originario ha proposto appello davanti al Consiglio di Stato.
I motivi di appello
La questione fondamentale sottoposta all’esame del Consiglio di Stato riguarda la parte della sentenza di primo grado che ha qualificato l’iscrizione al sistema di qualificazione come requisito soggettivo di partecipazione, ritenendo quindi necessario il suo possesso da parte non solo della mandataria ma di tuti indistintamente i componenti del raggruppamento. Secondo l’appellante tale conclusione contrasterebbe con il quadro normativo sistematico ricavabile dal Dlgs 36. In particolare, viene richiamato in primo luogo l’art. 68, comma 13, che nel prevedere espressamente che tutti i componenti del raggruppamento debbano possedere i requisiti generali, non contiene una previsione analoga per gli altri requisiti di qualificazione richiesti dalla stazione appaltante per la partecipazione alla gara.
Viene poi richiamata quale argomento decisivo a sostegno della censura mossa alla sentenza di primo grado la previsione dell’art. 68, comma 19, secondo cui, nelle procedure ristrette o negoziate, «l’operatore economico invitato individualmente […] può presentare offerta o trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti». Questa disposizione appare peraltro pienamente coerente con i principi comunitari di libertà delle forme di partecipazione, favor partecipationis e apertura al mercato. Sulla base di questa ricostruzione l’appellante conclude che essendo l’impresa mandataria iscritta tempestivamente al sistema di qualificazione, la stessa poteva legittimamente presentare offerta in nome e per conto di un costituendo raggruppamento in cui era presente una mandante non ancora in possesso dell’iscrizione alla data dell’invito.
L’appellante proponeva anche un secondo motivo di censura, relativo al rilievo da attribuire al chiarimento reso dalla stazione appaltante in sede di gara. Con tale chiarimento veniva precisato che in caso di partecipazione alla gara in forma associata non era da ritenersi obbligatorio che tutti gli operatori che intendevano associarsi fossero iscritti al sistema di qualificazione. Al riguardo l’appellante ricorda che se è pacifico che i chiarimenti non possono modificare le clausole della lex specialis, agli stessi va invece attribuita una rilevante funzione interpretativa quando la disciplina di gara non regoli espressamente una determinata fattispecie. In questo caso il chiarimento reso dalla stazione appaltante assumeva un valore dirimente, anche a tutela dei principi di buona fede e di legittimo affidamento dei concorrenti.
La procedura negoziata e l’iscrizione al Sistema di qualificazione
Il Consiglio di Stato ha accolto entrambi i motivi di appello. Decisiva in questo senso è la posizione del massimo giudice amministrativo in merito alla questione centrale sollevata con il primo motivo, così riassumibile: se sia legittimo che un operatore economico regolarmente qualificato e individualmente invitato a una procedura negoziata presenti offerta quale mandatario di un raggruppamento in cui una mandante non risulti invece iscritta al sistema di qualificazione utilizzato dalla stazione appaltante per la selezione degli invitati.
Secondo il Consiglio di Stato questa possibilità deve ritenersi consentita. La previsione fondamentale al riguardo è quella contenuta all’art. 68, comma 19, del Dlgs 36 del 2023 – sopra ricordata – secondo cui nelle procedure ristrette o negoziate e nel dialogo competitivo l’operatore economico invitato individualmente può presentare offerta per sé o quale mandatario di operatori riuniti. Questa disposizione riconosce all’operatore invitato e regolarmente selezionato sulla base dei requisiti di qualificazione richiesti la facoltà di modificare la forma organizzativa di partecipazione alla gara, assumendo il ruolo di mandatario di un raggruppamento con altri operatori economici.
Tale previsione è coerente con le norme comunitarie e in particolare con il più generale principio di cui le stesse sono espressione, volto a favorire le forme di cooperazione tra imprese, funzionale all’ampliamento della concorrenza e dell’accesso al mercato. Tale principio comporta che, una volta individuato un soggetto all’interno di un elenco di operatori gestito dalla stazione appaltante, non esiste una regola che vieti allo stesso di cooperare con altri soggetti ai fini della partecipazione alla gara alla quale è stato invitato.
Sulla base di questo principio, il Consiglio di Stato ha ritenuto che abbia errato l’ente appaltante nel qualificare l’iscrizione al sistema dallo stesso gestito come requisito soggettivo, in quanto tale necessariamente riferibile a ciascun componente del raggruppamento.
Occorre infatti considerare – come correttamente rilevato dall’appellante – che l’art. 68, comma 13, individua espressamente i soli requisiti generali come requisiti che devono essere posseduti da tutti i partecipanti al raggruppamento, mentre nulla dice in relazione ai requisiti speciali o alle altre condizioni che possono essere richiesti dalla stazione appaltante ai fini della partecipazione alle gare. Con la conseguenza che questi ultimi non devono necessariamente essere posseduti da ogni singola mandante. In conclusione, poiché nel caso di specie la mandataria risultava regolarmente e tempestivamente iscritta al sistema di qualificazione nella categoria richiesta al momento dell’invito, poteva legittimamente esercitare la facoltà prevista dall’art. 68, comma 19, presentando offerta quale mandataria di operatori riuniti, ancorchè le mandanti non possedessero l’iscrizione al sistema.
I chiarimenti e il loro valore
Di notevole interesse sono anche le considerazioni con cui il Consiglio di Stato ha accolto il secondo motivo di appello, relativo al chiarimento reso dalla stazione appaltante in sede di gara e al valore da attribuire allo stesso. Il giudice amministrativo ricorda che la stazione appaltante, rispondendo a uno specifico quesito, aveva espressamente precisato che non era obbligatorio che tutti gli operatori che intendevano partecipare alla gara in forma associata dovessero essere necessariamente iscritti al sistema di qualificazione.
Il Consiglio di Stato ha evidenziato come tale chiarimento non introduceva una regola nuova o derogatoria rispetto alla lettera di invito – eventualità non consentita – in quanto quest’ultima non conteneva alcuna espressa indicazione al riguardo. In questo senso, il chiarimento si limitava a interpretare il significato attribuito dalla stessa stazione appaltante alla disciplina di gara.
In questi termini, e cioè nella misura in cui il chiarimento non modifica o integra una previsione della lex specialis di contenuto univoco ma assume invece una funzione meramente interpretativa su aspetti non espressamente disciplinati, lo stesso – una volta reso pubblico – non può essere ignorato, avendo contribuito a ingenerare un legittimo affidamento in capo ai concorrenti. Nel caso di specie il chiarimento è stato pubblicato prima della presentazione dell’offerta e la condotta dell’appellante si è conformata all’indicazione contenuta nello stesso.
Ritenere quindi che la modalità di partecipazione alla gara legittimata dal chiarimento fornito dalla stazione appaltante possa successivamente comportare l’esclusione dalla gara sarebbe contrario ai principi di buona fede, fiducia e tutela dell’affidamento, peraltro oggi espressamente sanciti dagli artt. 2 e 5 del Dlgs n. 36.
FONTI Roberto Mangani “Edilizia & Territorio”