Il Consiglio di Stato afferma che il rito accelerato dell’art. 36 del Codice dei contratti non rende definitiva la scelta di oscurare l’offerta per chi, al momento dell’aggiudicazione, non aveva interesse a impugnarla. L’interesse sopravvenuto apre all’accesso difensivo ordinario, mentre il segreto tecnico o commerciale va provato informazione per informazione e non può coprire intere relazioni tecniche.
L’aggiudicatario che non ha impugnato entro dieci giorni l’oscuramento dell’offerta di un concorrente ha perso per sempre la possibilità di conoscerla? Basta richiamare in modo generico know-how, referenze e fornitori per sottrarre all’accesso un’intera relazione tecnica? E chi bilancia riservatezza e difesa quando la stazione appaltante si limita a confermare il diniego?
A questi interrogativi risponde il Consiglio di Stato con la sentenza n. 7315 del 5 ottobre 2026, che mette al centro non la scadenza del rito accelerato sull’accesso agli atti di gara ma l’interesse a ricorrere.
Il termine di dieci giorni previsto dall’ art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti) per impugnare le decisioni sull’oscuramento delle offerte non rende definitiva quella scelta nei confronti dell’operatore economico che, al momento della comunicazione dell’aggiudicazione, non aveva interesse a conoscere le parti oscurate. Se l’interesse sorge dopo, è possibile presentare una nuova istanza di accesso difensivo e contestare l’eventuale diniego con il rito ordinario sull’accesso.
Sul versante sostanziale la pronuncia conferma che il segreto tecnico o commerciale va dimostrato su informazioni specifiche e non può coprire un intero documento con formule generiche.
Oscuramento dell’offerta tecnica e accesso difensivo: la vicenda
Il caso oggetto della sentenza riguarda una procedura bandita ai sensi del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti) per l’affidamento del supporto tecnico, gestionale, ambientale e giuridico al RUP, comprensivo della direzione lavori e del coordinamento della sicurezza in esecuzione di una grande opera infrastrutturale.
Con la comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante dava conto della decisione di oscurare parte dell’offerta tecnica della seconda classificata. La concorrente invocava il segreto sulle informazioni aziendali, organizzative e finanziarie, sulle referenze e sui fornitori, chiedendo di secretare per intero due relazioni tecniche.
L’aggiudicataria non contestava l’oscuramento nel termine del rito speciale. Qualche settimana dopo la seconda classificata impugnava l’aggiudicazione. L’aggiudicataria chiedeva allora l’accesso integrale all’offerta concorrente per un eventuale ricorso incidentale, ricevendo un diniego motivato con la sola conferma della secretazione.
Il TAR Liguria inquadrava il ricorso, notificato una decina di giorni dopo il diniego, nel rito ordinario dell’art. 116 del Codice del processo amministrativo, perché al momento dell’aggiudicazione l’interesse a conoscere le parti oscurate non sussisteva. Lo accoglieva ritenendo generiche le ragioni dell’oscuramento e comunque indispensabile l’accesso per la difesa in giudizio.
In appello la seconda classificata sosteneva la tardività del ricorso, da proporre entro dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione o, in subordine, dalla notifica della propria impugnazione. Contestava inoltre la persistenza dell’interesse, visto l’esito a lei sfavorevole del giudizio sull’aggiudicazione in primo grado. Rivendicava infine l’insindacabilità tecnico-discrezionale della valutazione sui segreti e negava l’indispensabilità dell’ostensione integrale, richiamando la giurisprudenza europea sul bilanciamento tra difesa e riservatezza.
Cosa prevedono gli artt. 35 e 36 del Codice dei contratti sull’oscuramento delle offerte?
Per comprendere la decisione dei giudici di Palazzo Spada dobbiamo circoscrivere il quadro normativo di riferimento.
L’art. 35, comma 4, del Codice dei contratti consente di escludere l’accesso alle informazioni dell’offerta, o delle sue giustificazioni, che costituiscano segreti tecnici o commerciali secondo una dichiarazione motivata e comprovata dell’offerente. Il comma 5 fa però salvo l’accesso del concorrente quando è indispensabile per la difesa in giudizio.
L’art. 36 aggiunge un modello accelerato. Con la comunicazione digitale dell’aggiudicazione la stazione appaltante rende disponibili l’offerta dell’aggiudicatario e, tra i primi cinque in graduatoria, le offerte reciproche, e dà conto delle decisioni sull’oscuramento. Queste decisioni sono impugnabili secondo l’art. 116 dell’allegato I al D.Lgs. n. 104/2010 (Codice del processo amministrativo), con ricorso notificato e depositato entro 10 giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.
Resta ferma la disciplina generale dell’accesso difensivo degli artt. 22 e seguenti della Legge n. 241/1990, con ricorso ex art. 116 entro 30 giorni dalla conoscenza del diniego.
Per la nozione di segreto, che il Codice non definisce, occorre guardare all’art. 98 del D.Lgs. n. 30/2005 (Codice della proprietà industriale). Il segreto tecnico o commerciale che giustifica l’oscuramento dell’offerta è un’informazione aziendale o un’esperienza tecnico-industriale non generalmente nota né facilmente accessibile agli esperti e agli operatori del settore, dotata di valore economico proprio perché segreta e protetta da chi ne ha il controllo con misure ragionevolmente adeguate a mantenerla tale.
Interesse a ricorrere e segreto commerciale nei principi espressi dai giudici
Alla luce di questo quadro, i giudici osservano che il rito speciale dell’art. 36 accelera il contenzioso sull’accesso. A differenza dell’abrogato art. 120, comma 2-bis, del Codice del processo amministrativo, però, non fa discendere preclusioni dall’omessa impugnazione in assenza di un interesse attuale a ricorrere.
Il primo motivo è quindi infondato. Scaduti i dieci giorni, l’oscuramento non diventa definitivo per chi allora non aveva interesse a conoscere le parti oscurate. Quell’operatore può presentare una nuova istanza ai sensi della Legge n. 241/1990 e ricorrere con il rito ordinario dell’art. 116, perché l’art. 111 della Costituzione e l’art. 14 delle preleggi non consentono di estendere le norme processuali che introducono decadenze. Misurato dal diniego, il ricorso è dunque tempestivo.
Infondato anche il motivo sulla carenza di interesse. Secondo l’Adunanza Plenaria (sentenza n. 4/2021), l’istanza deve motivare il nesso di necessaria strumentalità con la tutela dei propri interessi, senza che si valuti l’incidenza dei documenti sull’esito della lite. Qui l’appello sull’aggiudicazione tiene vivo quell’interesse.
Sul segreto commerciale l’oscuramento va letto in modo restrittivo. In linea con la Corte di Giustizia UE (sentenza C-54/21, Antea Polska), l’amministrazione deve esigere la prova della natura realmente riservata delle informazioni. La dichiarazione esaminata non la fornisce, perché rivendica il segreto su tutte le informazioni aziendali senza individuarle. Il richiamo a referenze e fornitori giustificherebbe al più l’omissione di singole indicazioni, non dell’intero documento.
Nessun contrasto, infine, con l’ordinanza della Corte di Giustizia UE del 10 giugno 2025 (causa C-686/24), che esclude una norma generale capace di far prevalere sempre la difesa. Il bilanciamento è stato infatti compiuto dal TAR sulla singola vicenda, in ragione della pendenza del giudizio sull’aggiudicazione. Né c’è spazio per una discrezionalità riservata all’amministrazione, perché sono in gioco solo interessi di operatori privati e il sindacato del giudice è pienamente sostitutivo.
Come va motivata una richiesta di oscuramento dell’offerta tecnica?
Dal punto di vista tecnico-operativo, la dichiarazione di riservatezza non può essere un adempimento di stile. Vale soprattutto nei servizi di ingegneria, dove le relazioni sull’adeguatezza dell’offerta e sulle esperienze pregresse sono proprio ciò che la commissione valuta. Come ricordano i giudici, l’operatore deve individuare le singole informazioni da sottrarre, indicandone oggetto, funzione e vantaggio competitivo o tecnologico.
Per le stazioni appaltanti il messaggio è speculare. La Corte di Giustizia ritiene contraria al diritto europeo la prassi di accogliere sistematicamente le richieste di riservatezza. Un diniego che si limita a confermarle lascia al giudice l’intero bilanciamento.
Resta aperta una questione che la sentenza lascia volutamente da parte, rimessa all’Adunanza Plenaria dal Consiglio di Stato (ordinanza n. 4327/2026). Riguarda il rito applicabile quando la stazione appaltante non abbia adempiuto agli obblighi di pubblicazione e comunicazione dell’art. 36, oppure abbia oscurato l’offerta senza una decisione espressa e motivata.
Conclusioni operative su trasparenza dell’offerta e diritto di difesa
In conclusione, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, confermando la condanna all’ostensione integrale dell’offerta tecnica della seconda classificata.
Ciò significa che il termine di dieci giorni dell’art. 36 funziona da acceleratore per chi ha già interesse a conoscere. Non è invece uno sbarramento per chi matura quell’interesse dopo, tipicamente quando la controparte impugna l’aggiudicazione.
D’altro canto, chi chiede l’oscuramento deve provare il segreto informazione per informazione. La stazione appaltante che lo asseconda senza vaglio rischia di vedere travolto il diniego.
In una prospettiva di sistema, anche se la pronuncia non vi fa riferimento, la decisione si colloca nella cornice del principio del risultato, che l’art. 1 del Codice impone di perseguire nel rispetto di trasparenza e concorrenza. Si inserisce inoltre in un indirizzo ormai rigoroso sul segreto commerciale. La riservatezza dell’offerta resta un’eccezione da dimostrare, mentre la conoscenza è la regola che si riespande ogni volta che nasce un interesse a difendersi.
FONTI “LavoriPubblici.it”