Il TAR Veneto sul rapporto tra verifica di anomalia e principio del risultato: l’esclusione dell’ultimo concorrente rimasto può determinare la dichiarazione di gara deserta quando le giustificazioni non dimostrano la sostenibilità dell’offerta.
Quando anche l’ultimo concorrente rimasto in gara viene escluso a seguito di una verifica di anomalia conclusa negativamente, la stazione appaltante può trovarsi nella condizione di dover dichiarare deserta la procedura, nonostante l’esigenza di assicurare la continuità del servizio e di evitare i tempi necessari per un nuovo affidamento.
Su questo rapporto tra sostenibilità economica dell’offerta e possibilità di procedere all’aggiudicazione si è pronunciato il TAR Veneto, Sez. I, con la sentenza 8 ottobre 2026, n. 1929, relativa a una concessione di servizi nella quale entrambi gli operatori erano stati esclusi per ragioni differenti.
La decisione affronta i limiti alla rimodulazione delle giustificazioni, l’incidenza del costo della manodopera e l’applicazione del CCNL individuato dalla documentazione di gara, arrivando a precisare quale ruolo assuma il principio del risultato quando non rimangono offerte economicamente affidabili.
Offerta non sostenibile: perché la gara è stata dichiarata deserta
Il caso riguarda una procedura per l’affidamento in concessione della gestione di un asilo nido comunale, il cui disciplinare consentiva agli operatori di applicare un diverso CCNL da quello indicato, purché fossero garantite tutele equivalenti.
A seguito di una segnalazione del secondo classificato e dell’interlocuzione con ANAC, la stazione appaltante aveva avviato il riesame dell’aggiudicazione per la mancanza, in capo al primo operatore, dell’iscrizione nella white list al momento della partecipazione. Parallelamente, aveva richiesto al secondo classificato la comprova dei requisiti e la dichiarazione di equivalenza del CCNL indicato nell’offerta, rispetto a quello previsto dalla documentazione di gara.
Poiché l’operatore aveva dichiarato di non poter dimostrare tale equivalenza, impegnandosi ad applicare il CCNL delle cooperative sociali, il RUP aveva avviato una verifica di congruità finalizzata ad accertare se i costi derivanti dall’applicazione del contratto collettivo di riferimento fossero compatibili con le condizioni economiche proposte.
All’esito del contraddittorio, l’offerta era stata ritenuta non congrua e il concorrente era stato escluso, determinando, insieme all’esclusione dell’originario aggiudicatario per la mancanza del requisito di iscrizione nella white list, la dichiarazione di gara deserta.
Il secondo classificato aveva quindi impugnato i provvedimenti, contestando le valutazioni economiche dell’amministrazione e sostenendo che, una volta escluso il primo concorrente, avrebbe dovuto ottenere l’affidamento del servizio.
Verifica di anomalia: quando è possibile modificare le giustificazioni
Uno dei principali motivi di ricorso riguardava il procedimento di verifica dell’anomalia disciplinato dall’ art. 110 del D.Lgs. n. 36/2023, nell’ambito del quale l’amministrazione aveva esaminato diversi prospetti economici presentati dall’operatore per dimostrare la sostenibilità della gestione.
Secondo il ricorrente, la stazione appaltante avrebbe impropriamente considerato la rimodulazione delle singole componenti di costo come una modifica sostanziale dell’offerta, trascurando che il corrispettivo proposto era rimasto invariato e che le successive elaborazioni erano state predisposte proprio per rispondere ai chiarimenti richiesti durante il contraddittorio.
Il TAR ha respinto questa impostazione, ricordando che la rimodulazione delle giustificazioni è consentita entro i limiti dell’invarianza dell’offerta e del suo contenuto sostanziale, senza che ciò esoneri l’operatore dal dimostrare l’attendibilità dei costi previsti per l’esecuzione del servizio. La possibilità di modificare la distribuzione interna delle componenti economiche non comporta, infatti, che qualsiasi nuova elaborazione debba essere considerata sufficiente, soprattutto quando i risparmi prospettati incidono sulla sostenibilità complessiva della prestazione.
Nel caso esaminato, l’amministrazione aveva quindi richiesto all’OE di spiegare come un periodo di attività più lungo e l’applicazione del contratto collettivo di riferimento potessero conciliarsi con un costo complessivo addirittura inferiore a quello inizialmente previsto, soffermandosi sulle economie che l’operatore aveva progressivamente introdotto nelle proprie elaborazioni.
Il Collegio ha ritenuto legittimo l’operato del RUP, che aveva esaminato le giustificazioni finali, individuando specifiche carenze nella dimostrazione dei risparmi. Il TAR ha inoltre richiamato i limiti del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni di congruità, che rientrano nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione e possono essere censurate per erroneità dei presupposti, illogicità, irragionevolezza o carenze istruttorie, senza che il giudice possa sostituire una propria stima economica a quella effettuata dalla stazione appaltante.
Costo della manodopera e verifica di congruità: i risparmi da dimostrare
Le ragioni che avevano portato al giudizio negativo riguardavano principalmente le agevolazioni contributive, il trattamento dell’IRAP e gli oneri per le sostituzioni del personale, rispetto ai quali l’amministrazione aveva rilevato incongruenze che le successive giustificazioni non erano riuscite a superare.
Il TAR ha quindi condiviso il giudizio di insufficienza delle giustificazioni, precisando che le criticità individuate riguardavano la principale componente di costo del servizio e assumevano particolare rilevanza proprio alla luce dell’incremento delle settimane di attività e dell’impegno ad applicare il CCNL previsto dalla documentazione di gara.
Il giudice ha inoltre ribadito che lo scostamento dalle tabelle ministeriali del costo del lavoro non determina automaticamente l’esclusione, essendo ammissibile quando risulti giustificato dalle condizioni organizzative dell’impresa, fermo restando il rispetto dei minimi salariali inderogabili. Nella vicenda esaminata, tuttavia, il giudizio negativo non era derivato dal semplice scostamento rispetto ai valori tabellari, né dall’accertamento di una violazione dei minimi salariali, ma dall’insufficienza delle spiegazioni relative alle economie dichiarate.
L’art. 110, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023 consente infatti di escludere un’offerta quando le giustificazioni non dimostrano adeguatamente la sostenibilità dei prezzi o dei costi proposti, senza richiedere all’amministrazione di accertare l’assoluta impossibilità di eseguire la prestazione.
Equivalenza CCNL: effetti sui costi e sulla verifica di anomalia
La controversia ha interessato anche il rapporto tra verifica di equivalenza delle tutele contrattuali e verifica di anomalia, che secondo il ricorrente erano state impropriamente sovrapposte dall’amministrazione, nonostante si trattasse di procedimenti aventi finalità differenti.
Il TAR ha riconosciuto la distinzione tra i due controlli, richiamando tuttavia l’ art. 11, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023, che prevede la verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele con le modalità dell’art. 110, in conformità all’ Allegato I.01. Tale coordinamento consente di esaminare anche le conseguenze economiche dell’applicazione del contratto collettivo individuato nella documentazione di gara, soprattutto quando incidono sulla principale componente di costo dell’offerta.
Nel caso esaminato, il concorrente si era impegnato ad applicare il CCNL richiesto dal disciplinare, rinunciando successivamente alla richiesta iniziale di riconoscimento dei maggiori oneri che ne sarebbero derivati, ma questa rinuncia, secondo il TAR, aveva eliminato soltanto la pretesa economica nei confronti dell’amministrazione, senza incidere sui costi che l’impresa avrebbe comunque dovuto sostenere.
Rimaneva pertanto necessario dimostrare come tali oneri potessero essere assorbiti nell’equilibrio economico dell’offerta, non essendo sufficiente dichiarare la disponibilità a eseguire il servizio al corrispettivo originariamente proposto.
Il Collegio non ha invece ritenuto necessario stabilire se la sostituzione del CCNL dopo la presentazione dell’offerta potesse costituire autonomamente una causa di esclusione, considerando già sufficienti, ai fini del rigetto del ricorso, le carenze riscontrate nelle giustificazioni economiche.
Concessioni di servizi: il rapporto tra verifica di anomalia e PEF
La natura concessoria dell’affidamento ha portato il TAR a esaminare anche il rapporto tra verifica di anomalia e valutazione della sostenibilità del piano economico-finanziario (PEF), rispetto al quale il ricorrente lamentava un’indebita sovrapposizione di controlli aventi oggetti differenti.
Il Collegio ha ricordato che la verifica prevista dall’art. 185, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023 attiene all’adeguatezza e alla sostenibilità del PEF, nel quadro dell’equilibrio economico-finanziario della concessione e dell’allocazione del rischio operativo, mentre la verifica di anomalia è diretta ad accertare la congruità dell’offerta in presenza di specifici elementi di dubbio.
La distinzione tra i due procedimenti non impedisce tuttavia di utilizzare i dati contenuti nel piano economico-finanziario per riscontrare la coerenza delle componenti di costo dichiarate dall’operatore, come avvenuto nella vicenda esaminata, nella quale il confronto con il quadro economico della gestione era servito a valutare se le economie prospettate fossero effettive e sufficienti a sostenere il costo della manodopera.
L’eventuale precedente valutazione del PEF non preclude quindi una successiva verifica di congruità, quando nel corso del contraddittorio emergano elementi che richiedono ulteriori approfondimenti sull’attendibilità economica dell’offerta.
Principio del risultato e gara deserta: quando l’aggiudicazione non è obbligatoria
Particolarmente interessante è l’analisi operata dal TAR sul rapporto tra verifica di anomalia e principio del risultato, soprattutto quando l’esclusione dell’offerta comporta l’impossibilità di procedere all’aggiudicazione e rende necessaria una nuova procedura.
Il ricorrente sosteneva che, una volta escluso l’originario aggiudicatario, l’amministrazione avrebbe dovuto affidare il servizio all’unico concorrente rimasto, anche alla luce dei principi del risultato, della fiducia e dell’ accesso al mercato previsti dagli artt. 1, 2 e 3 del D.Lgs. n. 36/2023, evitando di disperdere gli effetti della procedura già svolta.
Il Collegio ha respinto questa impostazione, osservando che l’esclusione della prima classificata non attribuiva automaticamente alla seconda un diritto all’aggiudicazione, che rimaneva subordinata alla verifica della sua offerta. La gara era stata infatti dichiarata deserta perché entrambi i concorrenti erano stati esclusi per ragioni riferite alle rispettive posizioni, senza che l’irregolarità riscontrata nei confronti dell’originario aggiudicatario avesse determinato conseguenze automatiche sull’altro operatore.
Il tribunale ha quindi precisato che il principio del risultato non impone di aggiudicare una concessione quando l’affidabilità economica dell’offerta non sia stata adeguatamente dimostrata, affermando che “Il principio non garantisce l’aggiudicazione ad ogni costo del servizio – in questo caso all’unico operatore superstite – indipendentemente dalla scarsa attendibilità dell’offerta formulata e da una prospettiva oggettivamente sfavorevole di sostenibilità della gestione”.
L’art. 1 del Codice individua nella massima tempestività dell’affidamento e nel migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo gli obiettivi dell’azione amministrativa, ma il loro perseguimento deve rimanere compatibile con l’interesse pubblico alla corretta esecuzione del contratto, che presuppone la capacità dell’operatore di sostenere gli impegni economici derivanti dalla prestazione.
La presenza di un unico concorrente non attenua quindi la necessità di verificare la congruità dell’offerta, né consente di superare un giudizio negativo per evitare gli effetti della mancata aggiudicazione. Il principio del risultato assume, in questa prospettiva, una funzione che riguarda anche l’affidabilità della futura gestione, impedendo che l’esigenza di concludere rapidamente la gara prevalga sulle condizioni necessarie per assicurare l’esecuzione del servizio.
Offerta non congrua e gara deserta: le conseguenze per stazioni appaltanti e operatori
Il TAR ha respinto il ricorso, confermando la legittimità dell’esclusione del secondo classificato per l’insufficienza delle giustificazioni economiche e, di conseguenza, della dichiarazione di gara deserta, intervenuta dopo che anche l’originario aggiudicatario era stato escluso per la mancanza di un requisito di partecipazione.
La decisione conferma che la possibilità di rimodulare le giustificazioni durante la verifica di anomalia non esonera l’operatore dal dimostrare la sostenibilità dei costi dichiarati, soprattutto quando le economie prospettate riguardano la manodopera e dipendono da agevolazioni contributive, trattamenti fiscali o risparmi organizzativi dei quali non sia stata adeguatamente documentata l’effettiva disponibilità. Allo stesso tempo, la stazione appaltante deve valutare l’offerta nel suo complesso, senza attribuire automaticamente valore escludente agli scostamenti dalle tabelle ministeriali, ma verificando se le spiegazioni fornite consentano di ritenerla attendibile.
Resta soprattutto il rapporto con il principio del risultato, sul quale il TAR ha assunto una posizione particolarmente significativa: l’esigenza di concludere tempestivamente la gara non giustifica l’aggiudicazione di un contratto quando l’offerta non presenta sufficienti garanzie di sostenibilità. L’esclusione del primo classificato non attribuisce quindi al concorrente successivo alcun diritto automatico all’affidamento, perché anche la sua offerta deve superare le verifiche previste dal Codice.
Se ciò non avviene e non rimangono altri concorrenti ammissibili, la dichiarazione di gara deserta non contrasta con il principio del risultato, ma risponde proprio all’esigenza di evitare un affidamento che potrebbe compromettere la regolare esecuzione del servizio.
FONTI “LavoriPubblici.it”