Meno enfasi sulla regolamentazione delle procedure, più spazio alla costruzione dell’operazione contrattuale
Un’interessante chiave di lettura della nuova proposta di regolamento sugli appalti pubblici, cosiddetta Public procurement act [COM(2026) 590], può essere rinvenuta nel fatto che sembra essersi attuato uno spostamento del baricentro del sistema giuridico europeo sugli appalti: meno enfasi sulla regolamentazione delle procedure, più spazio alla costruzione dell’operazione contrattuale e, dopo l’aggiudicazione, alla disciplina della sua esecuzione.
Un segnale in tal senso è rappresentato dall’ampliamento delle negoziazioni. Nella direttiva 2014/24 la procedura competitiva con negoziazione era (ed è) ammessa, per le amministrazioni aggiudicatrici, in presenza di specifiche condizioni.
Nella nuova proposta, invece, anche la nuova procedura aperta può svolgersi previa negoziazione, a scelta dell’acquirente pubblico. Non si è di fronte naturalmente, alle libere trattative del diritto privato: il confronto resta inserito in una procedura concorrenziale, soggetto alla parità di trattamento e non può investire le condizioni essenziali del contratto sulle quali gli operatori fanno affidamento per decidere se partecipare. Muta però la funzione della procedura, che non serve più (soltanto) a scegliere la migliore tra le offerte formulate rispetto a condizioni già definite, ma a diventare anche il luogo nel quale parte del contenuto dell’operazione viene progressivamente affinato insieme agli operatori.
Tale approccio apre allora ad una riflessione sul fondamento stesso dell’intervento europeo. L’intero regolamento viene infatti basato esclusivamente sull’articolo 114 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (Tfue), che consente il ravvicinamento delle legislazioni necessario all’instaurazione e al funzionamento del mercato interno. La direttiva 2014/24 si fonda(va) congiuntamente sugli articoli 53, paragrafo 1, 62 e 114 Tfue.
Ora, una disciplina contrattuale può certamente essere armonizzata quando ciò sia funzionale a una competenza attribuita dai Trattati. Ma l’articolo 114 non attribuisce una competenza generale sul diritto delle attività economiche. Il collegamento con il mercato interno deve rimanere effettivo. È significativo che l’articolo 1, paragrafo 3, della proposta precisi che il regolamento non disciplina il diritto amministrativo generale o il diritto contrattuale degli Stati membri oltre le materie comprese nel proprio oggetto. Il considerando 2 aggiunge che il diritto civile nazionale e le norme generali sui rapporti contrattuali rimangono inalterati. Quella clausola, tuttavia, non risolve da sola il problema. Può delimitare ciò che resta affidato agli ordinamenti nazionali, ma non può ampliare le competenze dell’Unione.
Per verificare se il confine sia rispettato bisogna quindi guardare al contenuto effettivo del regolamento, più che alle materie che esso dichiara di lasciare fuori, ed è lì che emerge il punto: insieme alle regole cambia anche l’intensità dell’armonizzazione.Si è infatti di fronte ad una trasformazione più profonda: per l’Europa, l’appalto è stato a lungo una gara regolata dal diritto dell’Unione, destinata a sfociare in un contratto governato in prevalenza dal diritto nazionale; con la nuova proposta anche il contratto entra progressivamente nell’orbita della disciplina europea.
La questione è fino a che punto l’Unione Europea possa uniformare la formazione, l’evoluzione e la sorte del contratto pubblico, facendo leva sulla competenza relativa al mercato interno. E più ci si allontana dalla gara, più la domanda diventa inevitabile: la UE sta ancora disciplinando il mercato europeo degli appalti o sta iniziando a costruire un diritto europeo del contratto pubblico? Con una derivata importante: se il regolamento europeo entrerà stabilmente nella fase esecutiva/contrattuale, il problema non sarà soltanto quali norme nazionali risultino incompatibili, ma fino a che punto categorie costruite dal diritto amministrativo e civile interno potranno continuare a governare il rapporto.
FONTI Francesca Ottavi * “Edilizia & Territorio”
* Direttore legislazione opere pubbliche Ance