Il TAR Lazio chiarisce i limiti dell’esecuzione anticipata quando l’urgenza deriva dai ritardi della stazione appaltante, distinguendo i presupposti dell’art. 17, commi 8 e 9, e gli obblighi di verifica dei requisiti dopo l’annullamento dell’aggiudicazione
La necessità di garantire la continuità di un servizio pubblico è sufficiente per disporre l’esecuzione anticipata d’urgenza, anche quando il rischio di interruzione deriva dai tempi con cui la stazione appaltante ha gestito la procedura?
E se l’aggiudicazione originaria è stata annullata dal giudice amministrativo, l’amministrazione può avviare le prestazioni prima di aver nuovamente verificato il possesso dei requisiti dell’operatore economico, facendo affidamento sui controlli svolti in occasione del precedente affidamento?
A rispondere a questi interrogativi è il TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, con la sentenza del 19 ottobre 2026, n. 16400, relativa a una procedura rinnovata dopo l’annullamento dell’aggiudicazione, nella quale la stazione appaltante aveva disposto l’esecuzione anticipata del servizio proprio nel giorno in cui il precedente contratto era diventato inefficace, pur non avendo ancora completato la verifica dei requisiti.
Il TAR ha esaminato le ragioni addotte dall’amministrazione per giustificare l’urgenza, ricostruendo i tempi della riedizione della procedura e gli adempimenti che avrebbero dovuto precedere la nuova aggiudicazione.
Gara annullata: dalla verifica di anomalia alla nuova aggiudicazione
La procedura riguardava un servizio triennale, la cui aggiudicazione era già stata annullata dal TAR per l’omessa verifica di anomalia dell’offerta vincitrice, nonostante fossero stati indicati costi della manodopera inferiori a quelli stimati dalla stazione appaltante e numerose prestazioni migliorative da sottoporre a un adeguato esame di sostenibilità economica.
Con la precedente sentenza il giudice aveva imposto all’amministrazione di effettuare tale verifica e aveva dichiarato l’inefficacia del contratto dal sessantesimo giorno successivo alla pubblicazione, differendo quindi gli effetti sul rapporto negoziale affinché il servizio potesse proseguire durante il tempo necessario per rinnovare la procedura.
La stazione appaltante ha tuttavia avviato la verifica di anomalia con oltre un mese di ritardo, concludendola soltanto quando il precedente contratto è diventato inefficace e adottando, nella stessa data, la determinazione con cui ha confermato l’aggiudicazione e disposto l’esecuzione anticipata in via d’urgenza ai sensi dell’art. 17, comma 9, del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici).
L’efficacia dell’aggiudicazione era però subordinata alla successiva verifica del possesso dei requisiti, circostanza che la seconda classificata ha contestato insieme alla decisione di avviare immediatamente il servizio e alle conclusioni raggiunte nella verifica di anomalia.
Art. 17 del Codice Appalti: differenze tra esecuzione anticipata e d’urgenza
L’art. 17 del D.Lgs. n. 36/2023 distingue l’esecuzione anticipata per motivate ragioni dall’esecuzione d’urgenza, prevedendo al comma 8 che le prestazioni possano iniziare prima della stipulazione del contratto quando la stazione appaltante ritenga giustificata tale scelta e stabilendo, nello stesso comma, che l’avvio anticipato debba sempre essere disposto quando ricorrono le condizioni d’urgenza individuate dal successivo comma 9.
La prima ipotesi riconosce quindi all’amministrazione una facoltà, da esercitare sulla base delle esigenze dell’affidamento e nel rispetto degli altri obblighi procedimentali, mentre la seconda riguarda situazioni nelle quali il legislatore considera necessario anticipare l’esecuzione per evitare conseguenze pregiudizievoli, individuando tra i relativi presupposti eventi oggettivamente imprevedibili, situazioni di pericolo per persone, animali o cose, esigenze di igiene e salute pubblica e casi nei quali la mancata esecuzione immediata determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico, compresa la perdita di finanziamenti europei.
La distinzione riguarda dunque i presupposti che consentono o impongono di iniziare le prestazioni prima della stipulazione, senza che la motivazione richiesta dal comma 8 possa essere automaticamente equiparata all’urgenza disciplinata dal comma 9, per la quale occorre verificare la ricorrenza delle specifiche circostanze previste dalla norma.
Nel caso esaminato, l’amministrazione aveva espressamente richiamato il comma 9, sostenendo che l’immediato avvio del servizio fosse necessario per garantire la continuità dell’assistenza agli alunni con disabilità, ma il TAR ha valutato tale giustificazione considerando anche le circostanze che avevano determinato il rischio di interruzione delle prestazioni.
Esecuzione d’urgenza e ritardi nella procedura di gara
L’inefficacia del precedente contratto era stata differita di sessanta giorni proprio per consentire all’amministrazione di completare gli adempimenti conseguenti all’annullamento, senza compromettere la continuità del servizio, e il TAR ha respinto l’interpretazione secondo cui quel termine sarebbe stato destinato esclusivamente alla verifica di anomalia.
La precedente decisione, infatti, non aveva distinto le singole fasi procedimentali né limitato il differimento al solo controllo sulla sostenibilità dell’offerta, sicché il periodo concesso comprendeva anche gli ulteriori accertamenti necessari per arrivare a una nuova aggiudicazione efficace, inclusa la verifica dei requisiti dell’operatore economico.
La stazione appaltante era quindi già a conoscenza della scadenza entro la quale avrebbe dovuto organizzare l’intera riedizione del procedimento, ma ha atteso oltre un mese prima di avviare la verifica di anomalia, completandola soltanto il giorno in cui il contratto precedente non poteva più produrre effetti.
Il TAR ha ritenuto che l’urgenza successivamente invocata fosse riconducibile alle modalità temporali con cui l’amministrazione aveva dato esecuzione alla sentenza di annullamento, anziché a circostanze oggettivamente imprevedibili, escludendo pertanto che la necessità di assicurare la continuità del servizio potesse giustificare, nelle condizioni accertate, l’esecuzione anticipata ai sensi dell’art. 17, comma 9.
L’interesse pubblico alla prosecuzione dell’assistenza non è stato messo in discussione, ma la possibilità di anticipare le prestazioni per ragioni d’urgenza non può essere valutata prescindendo dall’origine della situazione di urgenza, soprattutto quando l’amministrazione disponeva già di un termine per completare la procedura ed evitare l’interruzione del servizio.
Nuova aggiudicazione dopo l’annullamento: quando ripetere la verifica dei requisiti
L’amministrazione aveva sostenuto che i controlli svolti in occasione dell’aggiudicazione successivamente annullata fossero sufficienti anche per il nuovo provvedimento, poiché la precedente sentenza aveva imposto di rinnovare la verifica di anomalia senza prescrivere espressamente la ripetizione degli accertamenti sui requisiti.
Il TAR ha respinto questa interpretazione, ricordando che i requisiti generali e speciali devono permanere senza soluzione di continuità durante la procedura, fino all’aggiudicazione e alla stipulazione del contratto, nonché nella successiva fase esecutiva, per cui un accertamento effettuato diversi mesi prima non dimostra automaticamente che l’operatore economico continui a possederli al momento della nuova aggiudicazione.
L’ art. 99 del D.Lgs. n. 36/2023 consente di valorizzare la documentazione già disponibile e le risultanze istruttorie precedentemente acquisite, evitando duplicazioni non necessarie, ma non elimina l’obbligo di verificare la perdurante sussistenza dei requisiti, che deve essere accertata anche quando il procedimento venga rinnovato a seguito di un annullamento giurisdizionale.
La stessa amministrazione aveva del resto subordinato l’efficacia della nuova aggiudicazione all’esito positivo dei controlli, completandoli con una successiva determinazione quando il provvedimento adottato il 18 maggio era già stato impugnato.
Il Collegio ha tuttavia evitato di risolvere il contrasto giurisprudenziale relativo all’art. 17, comma 5, sulla possibilità di adottare un’aggiudicazione subordinandone l’efficacia alla verifica dei requisiti, osservando che, anche ammettendo tale soluzione, l’amministrazione aveva comunque disposto l’esecuzione anticipata senza che ricorressero i presupposti d’urgenza richiesti dalla disposizione invocata.
Il completamento dei controlli non ha inoltre eliminato l’interesse della seconda classificata a contestare un’aggiudicazione la cui efficacia, al momento dell’impugnazione, dipendeva ancora da accertamenti non conclusi.
Verifica di anomalia: la conformità dell’offerta alla legge di gara
Il ricorso è stato accolto anche per le modalità con cui la stazione appaltante aveva valutato l’offerta economica, poiché dai giustificativi presentati durante la verifica di anomalia erano emerse riduzioni relative a componenti che il disciplinare aveva espressamente sottratto al ribasso, comprese alcune voci della manodopera e attività escluse dal confronto competitivo.
Il TAR ha accertato che la struttura economica effettivamente utilizzata dall’aggiudicataria non rispettava quella imposta dalla legge di gara, precisando che i giustificativi non avevano propriamente modificato l’offerta dopo la sua presentazione, ma avevano rivelato una difformità originaria già presente al momento della formulazione del prezzo.
Il giudizio favorevole di congruità era stato quindi espresso assumendo come ammissibile una composizione dei costi incompatibile con il disciplinare, senza che la verifica di anomalia potesse legittimare riduzioni relative a componenti economiche sottratte alla competizione.
Il Collegio ha inoltre precisato che la decisione non dipendeva dall’interpretazione dell’art. 41, comma 14, del D.Lgs. n. 36/2023, relativo alla cosiddetta ribassabilità temperata della manodopera, ma dalle specifiche prescrizioni economiche della procedura, rispetto alle quali l’offerta era risultata difforme.
Anche la sostenibilità delle prestazioni migliorative non era stata adeguatamente verificata, poiché dagli atti non emergeva un’istruttoria sufficiente a dimostrare l’attendibilità dei costi considerati per le numerose attività aggiuntive proposte nell’offerta tecnica.
Annullamento dell’aggiudicazione: gli effetti sull’esecuzione anticipata
Il TAR ha quindi accolto il ricorso e i motivi aggiunti, annullando gli atti impugnati e dichiarando inefficace il rapporto negoziale instaurato mediante l’esecuzione anticipata del servizio, senza disporre direttamente il subentro della seconda classificata e lasciando alla stazione appaltante le ulteriori determinazioni necessarie per dare seguito alla pronuncia.
Quando un’aggiudicazione viene annullata in sede giurisdizionale, la riedizione della procedura deve comprendere tutti gli adempimenti necessari per arrivare a una nuova decisione, anche quando il precedente annullamento abbia riguardato una specifica attività istruttoria, poiché il rispetto delle prescrizioni del giudice non esonera dall’aggiornare i controlli sui requisiti né dal verificare le condizioni richieste per disporre l’esecuzione anticipata.
Se il contratto continua temporaneamente a produrre effetti per consentire il rinnovo del procedimento, l’amministrazione deve organizzare le proprie attività considerando la scadenza già stabilita, senza fare affidamento sull’esecuzione d’urgenza per recuperare il tempo impiegato nello svolgimento delle verifiche.
La necessità di garantire la continuità di un servizio pubblico, pur meritevole di tutela, non giustifica automaticamente il ricorso all’esecuzione anticipata d’urgenza quando questa sia stata resa necessaria dai ritardi della stessa stazione appaltante, dovendo l’amministrazione verificare i presupposti previsti dall’art. 17, comma 9, anche alla luce delle circostanze che hanno determinato il rischio di interruzione delle prestazioni.
FONTI “LavoriPubblici”