Lo afferma il Tar Veneto nel caso di gare Pnrr, e sempre che il progettista sia indicato in sede di gara (e non faccia parte del raggruppamento offerente)
Gli obblighi diretti a favorire la parità di genere e l’occupazione giovanile previsti per i contratti pubblici rientranti nell’ambito degli interventi del Pnrr devono essere assolti esclusivamente dall’offerente in senso proprio, che in caso di aggiudicazione diviene titolare del relativo contratto. Di conseguenza in un appalto integrato di progettazione ed esecuzione tali obblighi non sussistono in capo al progettista indicato in sede di gara – ma non raggruppato – che in questa veste non assume il ruolo di offerente. Si è espresso in questi termini il Tar Veneto, Sez. I, 25 luglio 2023, n.1115, con una delle pronunce non frequenti che offrono un’interpretazione della normativa dettata per gli interventi del Pnrr. La pronuncia peraltro offre anche l’occasione per verificare in che termini i temi della parità di genere e del favore per l’occupazione giovanili siano affrontati dal D.lgs. 36/2023.
Il fatto
Un ente locale aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento di un appalto integrato di progettazione ed esecuzione per la realizzazione di lavori di adeguamento antisismico e riqualificazione. L’intervento era ricompreso nel Pnrr, per cui al medesimo si applicavano le specifiche norme dirette a favorire la parità di genere e l’occupazione giovanile, per la cui attuazione l’aggiudicatario del contratto assumeva i relativi obblighi, avendo reso in sede di gara le corrispondenti dichiarazioni di impegno. Individuata la migliore offerta, l’ente appaltante, avendo riscontrato alcune carenze documentali in capo all’offerente, attivava il soccorso istruttorio. In particolare, richiedeva al concorrente di trasmettere le dichiarazioni di impegno relative agli specifici obblighi stabiliti dalle norme sul Pnrr – inerenti la parità di genere e l’occupazione giovanile – dei progettisti indicati, che non avevano fornito le stesse in sede di gara. A seguito dell’integrazione documentale operata nell’ambito del soccorso istruttorio, l’ente appaltante procedeva all’aggiudicazione. Quest’ultima veniva tuttavia contestata da altro concorrente, che impugnava il relativo provvedimento davanti al Tar Veneto. Il principale motivo di censura si è incentrato sull’utilizzo del soccorso istruttorio con riferimento agli specifici obblighi del Pnrr, ritenuto illegittimo. Il ricorrente rilevava infatti che il disciplinare di gara escluderebbe la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio per sanare eventuali carenze nella presentazione in sede di gara delle dichiarazioni relative agli obblighi indicati, volti all’assunzione di quote di occupazione femminile e giovanile. In sostanza, la mancata presentazione di tali dichiarazioni – anche se riferita al progettista indicato – avrebbe dovuto comportare in maniera automatica l’esclusione del concorrente dalla gara.
La decisione del Tar Veneto
La censura – unitamente alle altre – è stata respinta dal giudice amministrativo, che ha quindi ritenuto infondato il ricorso. L’iter argomentativo sviluppato nella pronuncia prende le mosse dalle norme speciali relative agli appalti inerenti gli interventi ricompresi nel Pnrr. In base all’articolo 47, comma 4 del Decreto legge 77/2021 l’aggiudicatario di tali appalti che nell’esecuzione degli stessi abbia necessità di procedere a nuove assunzioni è obbligato ad assicurare che una quota ameno pari al 30% delle stesse sia destinata all’occupazione giovanile (età inferiore ai 36 anni) e una quota almeno pari al 10% all’occupazione femminile. In sede di gara i concorrenti devono presentare – a pena di esclusione dalla gara – una dichiarazione in cui assumono tali obblighi. Il disciplinare di gara riprendeva fedelmente queste previsioni, specificando che in caso di partecipazione alla gara in forma associata gli obblighi e le relative dichiarazioni gravavano su ogni operatore raggruppato, nonché sui soggetti indicati come progettisti. Nonostante quest’ultima precisazione il giudice amministrativo giunge alla conclusione che l’obbligo di assicurare l’assunzione di quote giovanili e femminili e il correlato obbligo dichiarativo grava sul solo concorrente che presenta l’offerta, e quindi non anche sui progettisti indicati. Di conseguenza, qualora il concorrente partecipi alla gara in forma singola indicando – ma non raggruppando – il progettista, l’obbligo fa capo esclusivamente al concorrente in quanto tale che presenta l’offerta, e non anche al progettista indicato.
A sostegno di questa soluzione interpretativa il Tar Veneto sviluppa una serie articolata di argomenti, correlati tra loro. In primo luogo viene ricordato il principio giurisprudenziale consolidato secondo cui il progettista indicato non assume la qualifica di concorrente che presenta l’offerta, essendo piuttosto un prestatore d’opera professionale che non entra in alcun modo a far parte della struttura organizzativa del concorrente in quanto tale. La giurisprudenza ha infatti sottolineato che il professionista progettista e il concorrente che partecipa alla gara restano due soggetti separati, che svolgono funzioni differenti e assumono responsabilità distinte. Ciò vale anche in relazione all’appalto integrato, ancorché in questo caso l’oggetto del contratto sia unico, ricomprendendo quindi sia la progettazione che l’esecuzione dei lavori. Infatti, anche in questo caso il contratto viene sottoscritto esclusivamente dal concorrente che ha presentato l’offerta, restando distinta e separata la figura del progettista. Il fatto che nell’appalto integrato tale figura assuma un ruolo centrale non sposta i termini della questione, e non può portare all’opposta conclusione – prospettata dal ricorrente – secondo cui gli adempimenti e gli obblighi prescritti dal disciplinare di gara debbano essere assolti da tutti i soggetti che anche in via indiretta – quindi anche dai progettisti indicati – vengono in relazione con l’ente appaltante. Peraltro, ritenere che l’omissione della dichiarazione da parte del progettista indicato debba comportare l’esclusione dalla gara sarebbe in contrasto con il principio di tassatività della cause di esclusione. Secondo il giudice amministrativo questa interpretazione è anche in linea con la previsione normativa dell’articolo 47 del Decreto legge 77/2021, che nel qualificare i suddetti obblighi occupazionali come requisito necessario dell’offerta ha evidentemente inteso circoscriverne l’ambito di applicazione ai soli offerenti in quanto tali, con esclusione quindi dei progettisti indicati.
Resta l’obiezione – che in realtà rappresenta il punto critico della ricostruzione operata dal Tar Veneto, per il resto del tutto convincente – secondo cui era lo stesso disciplinare di gara a prevedere che gli obblighi sanciti dalla normativa sul Pnrr dovessero essere assolti anche dai progettisti indicati. Il giudice amministrativo supera questa obiezione optando per una lettura non isolata della singola previsione, bensì inserita nel sistema complessivo delle clausole di gara. Da questa lettura coordinata si ricaverebbe che in realtà gli obblighi occupazionali graverebbero anche sul progettista solo se partecipa alla gara in forma associata, cioè solo se fa parte del raggruppamento concorrente che presenta l’offerta. Posizione totalmente diversa da quella del progettista indicato, che per le ragioni sopra richiamate non assume la veste di concorrente/offerente. A completamento dell’iter argomentativo, il Tar Veneto evidenzia infine che l’interpretazione prospettata – volta a circoscrivere l’ambito applicativo degli obblighi sanciti dalla normativa sul Pnrr ai soli offerenti in quanto tali – si pone in linea con il consolidato principio del favor partecipationis, che in caso di clausola di dubbia interpretazione vuole privilegiare quella che favorisce la più ampia partecipazione alle gare. Applicando il complesso delle argomentazioni sviluppate al caso di specie, la sentenza giunge alla conclusione che poiché l’offerta proveniva da un concorrente singolo che aveva semplicemente indicato i progettisti incaricati di svolgere le relative prestazioni, questi ultimi non erano tenuti ad assolvere gli obblighi occupazionali previsti dalle norme sul Pnrr né a rendere le relative dichiarazioni. Di conseguenza l’ente appaltante ricorrendo al soccorso istruttorio nei riguardi dei progettisti aveva ecceduto dai suoi poteri, esercitandoli al di là di quanto previsto dalla legge di gara.
Gli obblighi occupazionali nel D.lgs. 36/2023
Il nuovo Codice contiene alcune disposizioni – non perfettamente coordinate tra loro – che perseguono, sia pure in termini diversi da quanto previsto dalla normativa sul Pnrr, l’obiettivo di favorire le pari opportunità di genere e generazionale. L’articolo 61, comma 4 stabilisce che gli enti appaltanti debbano prevedere nella documentazione di gara meccanismi e strumenti idonei a realizzare le pari opportunità generazionali e di genere (oltre che di inclusione lavorativa delle persone disabili) secondo una duplice modalità: come requisiti necessari o come ulteriori requisiti premiali. Ai sensi di quanto previsto dal successivo comma 4 tali meccanismi e strumenti sono stati definiti con apposite Linee guida, adottate con Decreto del Ministro per la famiglia e le pari opportunità del 20 giugno 2023. Il DM stabilisce che costituisce requisito necessario dell’offerta l’assunzione dell’obbligo di assicurare in caso di aggiudicazione una quota pari ad almeno al 30 % delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto all’occupazione giovanile e femminile. Gli enti appaltanti possono escludere l’inserimento nei bandi di tale obbligo – ovvero modularlo secondo una percentuale inferiore – qualora lo stesso non sia ritenuto possibile in relazione all’oggetto del contratto, alla tipologia o alla natura del progetto o a altri elementi puntualmente identificati o comunque in contrasto con gli obiettivi di efficienza, economicità e qualità del servizio.
Le Linee guida puntualizzano che la deroga all’inserimento deve essere accompagnata da un’adeguata e specifica motivazione, che deve essere molto puntuale dando luogo a un onere motivazionale particolarmente stringente e che deve essere esplicitato nella determina a contrarre o in altro atto esecutivo della stessa. Le stesse Linee guida individuano poi le misure premiali che possono essere inserite nei bandi sempre nella logica di favorire l’occupazione generazionale e di genere. Infine, va ricordata la previsione contenuta all’articolo 108, comma 7 – con un inserimento operato dal Decreto legge 57/2923 – secondo cui le stazioni appaltanti prevedono nella documentazione di gara il maggior punteggio da attribuire alle imprese per l’adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198. Disposizione che si sovrappone, in maniera non coordinata, con quanto previsto dall’articolo 61, comma 4 e dal conseguente DM 20 giugno 2023.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”