Lo precisa il Tar Lazio chiarendo che l’esclusione deve però essere sorretta da adeguata motivazione da parte della stazione appaltante come prescrive anche il nuovo codice
In caso di partecipazione alla gara di un consorzio stabile, le carenze nell’esecuzione di precedenti contratti di appalto che abbiano portato alla risoluzione per inadempimento o ad altre misure sanzionatorie rilevano ai fini dell’esclusione anche se sono intervenute nei confronti di un’impresa consorziata diversa da quella designata come esecutrice nella gara stessa. Nel contempo, l’esclusione deve essere sorretta da adeguata motivazione, che implica lo svolgimento da parte della stazione appaltante di una compiuta istruttoria che consenta alla stessa di compiere le sue valutazioni discrezionali in merito all’effettiva rilevanza dei fatti contestati al fine di procedere all’eventuale esclusione.
Si è espresso in questi termini il Tar Lazio, Sez. I bis, 11 gennaio 2024, n. 560, che affronta il tema di come deve essere inteso il possesso dei requisiti generali in capo al consorzio stabile e come opera la causa di esclusione delle inadempienze in precedenti contratti, da valutare anche alla luce delle novità introdotte dal Dlgs 36/2023.
Il fatto
Il Ministero della Difesa aveva bandito una gara per l’affidamento di un appalto di lavori. L’aggiudicazione veniva in un primo momento operata a favore di un raggruppamento temporaneo di imprese in cui il mandatario era un consorzio stabile. Successivamente, anche a seguito di un’istanza presentata dal secondo classificato, la stazione appaltante procedeva all’annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione.
Tale annullamento veniva motivato con riferimento alla previsione dell’allora vigente articolo 80, comma 5, lettera c- ter del Dlgs 50/2016, che prevedeva l’esclusione dalla gara del concorrente che fosse incorso in significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto, che avessero portato alla risoluzione per inadempimento o ad altre sanzioni comparabili. La stessa disposizione prevedeva peraltro che su tali circostanze la stazione appaltante fosse chiamata a motivare, anche in relazione al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa. Nello specifico, a carico del consorzio stabile (mandatario del raggruppamento originariamente aggiudicatario) risultava una risoluzione per inadempimento di un precedente contratto di appalto, nonché altri quattro provvedimenti di rescissione in danno, sempre a carico del consorzio in relazione a precedenti appalti.
La stessa stazione appaltante precisava che non assumeva alcun rilievo la circostanza che le imprese consorziate esecutrici dei precedenti contratti di appalto che avevano dato luogo agli atti di risoluzione e rescissione fossero diverse dall’impresa designata come esecutrice nella gara bandita. Ciò in quanto gli eventi da considerare pregiudizievoli in capo al consorzio ai fini della sua partecipazione alla gara andavano valutati a prescindere da quale fosse la consorziata esecutrice nei contratti rispetto ai quali si erano manifestati gli inadempimenti, e quindi anche se tale consorziata non coincideva con quella designata in sede di gara.
Il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione è stato impugnato dal consorzio stabile davanti al giudice amministrativo. Secondo il ricorrente erroneamente la stazione appaltante avrebbe fatto conseguire in maniera automatica l’annullamento dell’aggiudicazione dagli atti di risoluzione e rescissione dei precedenti contratti di appalto. Ciò senza considerare da un lato la necessità di operare una valutazione in concreto in merito alla gravità e rilevanza degli inadempimenti e al grado di responsabilità dell’impresa consorziata; dall’altro, che in tali contratti le consorziate esecutrici erano diverse da quella indicata in sede di gara. In relazione a tale ultimo profilo, il ricorrente evidenziava che qualora gli eventi contestati riguardavano contratti in cui l’impresa consorziata esecutrice era diversa da quella indicata in sede di gara non sussisterebbe neanche un onere dichiarativo in capo al consorzio stabile, in quanto tali eventi non sarebbero direttamente imputabili al consorzio stesso.
I requisiti generali in capo al consorzio e alle consorziate
Il giudice amministrativo ha proceduto in primo luogo all’esame di questo secondo profilo. La censura avanzata dal ricorrente è stata respinta, ritenendosi corretto il comportamento della stazione appaltante. Ricorda infatti il giudice amministrativo che la struttura giuridica del consorzio stabile – considerato come un soggetto autonomo dotato di personalità giuridica, distinta da quella delle consorziate – comporta che l’evento ritenuto pregiudizievole vada considerato e valutato in capo al consorzio a prescindere dal fatto che lo stesso abbia materialmente riguardato un’impresa consorziata diversa da quella designata in sede di gara.
Tale evento si riferisce infatti a un requisito di ordine generale (di idoneità morale) che come tale deve essere posseduto in primo luogo dall’impresa consorziata indicata come esecutrice in sede di offerta relativa alla specifica gara, non potendosi ammettere che un’impresa consorziata priva dei requisiti generali possa essere avvantaggiata dallo “schermo di copertura” costituito dal consorzio. Ma lo stesso requisito di ordine generale deve essere posseduto anche dal consorzio in quanto tale, e a tal fine è irrilevante che l’evento che viene in considerazione per ritenere insussistente il suddetto requisito abbia riguardato contratti in cui era impresa esecutrice una consorziata diversa da quella designata in sede di gara.
In sostanza, il giudice amministrativo evidenzia che i requisiti generali per la partecipazione alla gara devono essere posseduti sia dal consorzio in quanto tale che dall’impresa consorziata indicata come esecutrice. Ma in relazione al consorzio, la carenza del requisito generale rileva anche se il fatto produttivo della stessa sia imputabile a una consorziata diversa da quella designata in sede di gara.
In realtà la necessità che i requisiti generali siano posseduti direttamente anche dal consorzio non è esplicitamente prevista dalla disciplina legislativa, ma è il frutto di una elaborazione giurisprudenziale sul punto. Infatti sia il Dlgs 50 che il Dlgs 36 si occupano esclusivamente dei requisiti economico–finanziari e tecnico–organizzativi in capo alle imprese consorziate, ma nulla dicono in merito ai requisiti di carattere generale. Tuttavia la conclusione accolta dal giudice amministrativo appare condivisibile. Il soggetto che partecipa alla gara e che risulta titolare del relativo contratto in caso di aggiudicazione è il consorzio stabile in quanto tale. E poiché esso si configura come una stabile struttura di impresa con una propria soggettività giuridica e con distinta autonomia anche patrimoniale, appare corretto che il consorzio in sé sia in possesso dei requisiti generali per la partecipazione alla gara.
E risulta altrettanto logico che la sussistenza di tali requisiti sia accertata con riferimento ai comportamenti di tutte indistintamente le imprese consorziate, senza che rilevi la circostanza che gli stessi comportamenti siano stati posti in essere da una consorziata diversa da quella designata in sede di partecipazione alla gara. In sostanza, l’idoneità morale del consorzio stabile è anche la risultanza dell’idoneità morale di tutte le imprese consorziate, proprio perché la struttura consortile unitaria implica che qualunque comportamento di ognuna di tali imprese si rifletta immediatamente sulla idoneità del consorzio in relazione al possesso di requisiti generali.
Nel caso di specie ha quindi correttamente operato la stazione appaltante, che ha ritenuto rilevanti ai fini dell’annullamento dell’aggiudicazione le vicende contrattuali (risoluzione e rescissioni) che hanno riguardato un’impresa consorziata, ancorchè diversa da quella indicata in sede di gara. Affermato questo principio di carattere generale, il giudice amministrativo ne introduce tuttavia un temperamento. Viene infatti specificato che resta in capo alla stazione appaltante un ambito di valutazione discrezionale volto ad accertare se il comportamento pregiudizievole dell’impresa consorziata sia idoneo a incidere sull’idoneità morale del consorzio, argomento che si collega in parte alla seconda censura del ricorrente in merito al ritenuto difetto di motivazione del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione.
L’obbligo di motivazione
Secondo il ricorrente la stazione appaltante nel disporre l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione sarebbe incorsa nei vizi di carenza di motivazione e difetto di istruttoria. Il giudice amministrativo ha accolto questa censura. Ha infatti ritenuto che la stazione appaltante, nel valutare la causa di esclusione – che nel caso di specie è stata posta alla base dell’annullamento dell’aggiudicazione – consistente nell’intervenuta risoluzione di precedenti contratti per inadempimento, debba motivare specificamente anche in relazione al tempo trascorso e alla gravità dell’inadempimento.
Questa valutazione e la contestuale puntuale motivazione nel caso di specie è mancata del tutto. La stazione appaltante non ha infatti in alcun modo preso in considerazione la pluralità di elementi fattuali prospettati dal ricorrente e che avrebbero potuto incidere sulla valutazione degli eventi intervenuti nei precedenti rapporti contrattuali. In sostanza, tali elementi, se opportunamente vagliati, avrebbero potuto portare a un più adeguato apprezzamento delle vicende pregresse, così da motivare in maniera appropriata sulla sussistenza o meno della mancanza del requisito generale oggetto di considerazione. Da qui l’illegittimità del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione per carenza di motivazione e difetto di istruttoria.
Le novità del Dlgs 36
Le considerazioni relative al rispetto puntuale dell’obbligo di motivazione escono rafforzate dalle novità introdotte dal Dlgs 36. Quest’ultimo, nell’ambito della rivisitazione complessiva della disciplina sulle cause di esclusione, considera le carenze nell’esecuzione di precedenti contratti che abbiano dato luogo alla risoluzione per inadempimento o a sanzioni equivalenti non più in maniera autonoma, ma come una delle ipotesi che integra l’illecito professionale grave.
Ai sensi dell’articolo 98, comma 2, l’illecito professionale deve essere valutato in base alla sussistenza degli elementi che potenzialmente lo integrano, all’idoneità dello stesso ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore e tenendo conto degli adeguati mezzi di prova. E il mezzo di prova relativo a questa specifica ipotesi di illecito professionale si sostanzia nell’intervenuta risoluzione per inadempimento o nella condanna al risarcimento del danno o in altre conseguenze comparabili.
In quest’ambito, l’illecito professionale grave rientra tra le cause di esclusione non automatica, che implicano quindi un ambito di valutazione discrezionale della stazione appaltante in merito alla sussistenza dei relativi elementi costitutivi. Con la conseguenza che viene consolidato anche a livello legislativo l’orientamento giurisprudenziale in merito alla necessità che tale valutazione si estrinsechi in una adeguata motivazione.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”