È tutto da verificare l’impatto positivo sul contenzioso delle competizioni digitali: resta la ancora la prassi che trasforma ogni gara in una sorta di “caccia all’errore” e sulla disomogeneità degli orientamenti giurisprudenziali
Due recenti sentenze del Tar Sicilia e del Tar Campania hanno affermato alcuni importanti principi in relazione allo svolgimento dele gare telematiche, con particolare riferimento alle ipotesi di malfunzionamento delle piattaforme digitali e dell’individuazione delle relative conseguenze.
Nello specifico, il Tar Sicilia, Sez. II, 1 febbraio 2024, n. 383, ha affermato che il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell’offerta previsto dalle norme opera soltanto nel caso in cui il malfunzionamento della piattaforma sia imputabile alla stazione appaltante ovvero vi sia un’incertezza assoluta in ordine alle cause che hanno determinato il ritardo nell’invio dell’offerta. Al contrario, la sospensione o la proroga non trovano spazio nel caso in cui sia provata la negligenza del concorrente il quale, ancorchè messo a conoscenza delle modalità tecniche di presentazione dell’offerta telematica e dell’opportunità di operare con congruo anticipo, non si sia attivato tempestivamente.
Il Tar Campania, Sez. I, 1 febbraio 2024, n. 800, ha invece sancito l’illegittimità dell’esclusione del concorrente che abbia operato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario prefissato ma non sia riuscito a finalizzarne l’invio a causa di un rallentamento del sistema, non imputabile al concorrente stesso. Ciò anche in considerazione dell’esiguo ritardo (8 secondi) con cui l’invio è stato finalizzato rispetto all’orario ultimo indicato nel disciplinare di gara.
Il Tar Sicilia: il malfunzionamento della piattaforma
Un ente appaltante aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento di un accordo quadro relativo al servizio di gestione di centri di accoglienza per cittadini stranieri.
Il disciplinare di gara prevedeva che l’intera procedura si svolgesse attraverso una procedura telematica che prevedeva che la documentazione di offerta dovesse essere trasmessa tramite una piattaforma informatica messa a disposizione dall’ente appaltante.
Un concorrente ricorreva al giudice amministrativo denunciando che non era stato messo nelle condizioni di partecipare alla procedura di gara. Evidenziava infatti che entro l’orario indicato nel disciplinare di gara era riuscito a caricare la documentazione richiesta, ma che successivamente non aveva potuto presentare l’offerta in ragione di un blocco della piattaforma, che aveva dato luogo a una momentanea indisponibilità del servizio telematico.
In considerazione di tale circostanza il concorrente presentava istanza all’ente appaltante per la riapertura del termine di presentazione dell’offerta. Tale istanza veniva respinta sulla base dell’assunto secondo cui lo stesso disciplinare di gara stabiliva che l’inserimento della documentazione nel sistema rimaneva a rischio esclusivo del concorrente e che, in questa logica, i concorrenti erano tenuti ad avviare le attività di caricamento della documentazione di gara con congruo anticipo rispetto alla scadenza prevista, proprio per non trovarsi nell’impossibilità di completare la trasmissione dell’offerta nel termine prescritto.
In sede di ricorso il concorrente replicava a queste argomentazioni evidenziando che nessuna censura poteva essere mossa al suo comportamento, posto che lo stesso aveva provveduto al caricamento della documentazione nei termini previsti, e che esclusivamente l’invio dell’offerta non era avvenuto entro la scadenza stabilita a causa di un malfunzionamento del sistema.
Di conseguenza la scelta dell’ente appaltante di non procedere a una proroga del termine di presentazione dell’offerta doveva considerarsi illegittima, in quanto assunta in violazione da un lato di un’esplicita previsione del disciplinare di gara che la consentiva, e dall’altro dei principi generali di tutela dell’affidamento, raggiungimento del risultato, accesso al mercato e di buona fede richiamati negli articoli di apertura del D.lgs. 36/2023.
La proroga del termine di presentazione dell’offerta. Il Tar Sicilia ricorda preliminarmente il quadro normativo di riferimento. Con previsioni sostanzialmente analoghe, sia il D.lgs. 50/2016 (articolo 79, comma 5 – bis) che il D.lgs. 36/2023 (articolo 25, comma 2), stabiliscono che nel caso di malfunzionamento anche temporaneo delle piattaforme informatiche le stazioni appaltanti devono garantire la partecipazione alla gara dei concorrenti, anche eventualmente disponendo la sospensione del termine di presentazione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del malfunzionamento.
In relazione a queste previsioni è indubbio che se il concorrente non riesce a trasmettere l’offerta entro il termine prestabilito a causa di un malfunzionamento del sistema informatico imputabile alla stazione appaltate ha diritto di essere riammesso in termini ai fini della presentazione dell’offerta.
Tale diritto sussiste anche nell’ipotesi in cui vi siano incertezze in merito alla causa del mancato invio, nel senso che non si riesca a determinare se lo stesso dipenda effettivamente dalla stazione appaltante o dal concorrente che non si è attivato per tempo al fine di rispettare il termine, considerati i meccanismi di funzionamento delle piattaforme informatiche.
In sostanza, se la rimessione in termini è naturalmente dovuta nel caso di malfunzionamento del sistema oggettivamente ascrivibile alla stazione appaltante, su quest’ultima ricade anche il rischio della “causa ignota” del malfunzionamento.
Al contrario, nessun diritto alla rimessione in termini sorge in capo al concorrente nel caso in cui il ritardo nella presentazione dell’offerta sia ascrivibile a una comprovata negligenza dello stesso. In questo senso la giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente evocato il principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti nelle gare telematiche, secondo cui gli stessi sopportano le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione di offerta.
In applicazione di tale principio la stessa giurisprudenza ha precisato che grava sul concorrente l’onere di attivarsi tempestivamente ai fini della presentazione della documentazione di gara e in particolare dell’offerta, in modo da capitalizzare i tempi. Più nello specifico, è stato affermato che nelle gare telematiche è richiesta ai concorrenti una particolare diligenza, nel senso che la sua capacità informatica e l’attenta lettura delle istruzioni sul funzionamento della piattaforma, nonché i fisiologici rallentamenti del traffico informatico, devono indurre i concorrenti stessi a gestire e per quanto possibile prevenire i possibili e limitati inconvenienti di malfunzionamento della piattaforma.
Applicando questi principi al caso di specie, il Tar Sicilia ha ritenuto che il concorrente non avesse assolto all’onere di attivazione tempestiva e con la dovuta diligenza ai fini della presentazione dell’offerta su piattaforma informatica. Infatti, lo stesso non ha mai generato e caricato il documento contenente l’offerta economica, e proprio per questo il sistema – lungi dall’essersi bloccato – ha più volte segnalato allo stesso concorrente l’impossibilità di procedere.
In sostanza, l’analisi di quanto avvenuto ha portato il Tar Sicilia a ritenere che non vi sia stato un blocco o malfunzionamento del sistema, quanto piuttosto la corretta segnalazione al concorrente dell’impossibilità di procedere a causa del mancato caricamento di un documento da parte dello stesso.
Ne consegue che la mancata presentazione dell’offerta nei termini previsti è imputabile esclusivamente al comportamento tenuto dal concorrente, non sussistendo quindi i presupposti per la rimessione in termini, che è stata legittimamente negata dall’ente appaltante.
Il Tar Campania: lo sforamento (minimale) del termine di presentazione delle offerte
La vicenda esaminata dal Tar Campania riguarda una procedura di gara telematica per l’affidamento di un appalto integrato di lavori. La stazione appaltante aveva disposto l’esclusione di un concorrente in quanto non aveva provveduto al completo caricamento della documentazione di gara entro il termine previsto dal disciplinare. L’esclusione veniva impugnata davanti al giudice amministrativo dal concorrente, che evidenziava come nonostante l’avvenuto caricamento della documentazione di offerta nel termine prestabilito il sistema non aveva consentito il completamento della procedura attraverso la recezione positiva dell’invio con il tasto “conferma” poichè risultava superato il termine di soli otto secondi.
Secondo il ricorrente l’esiguità del ritardo rilevato avrebbe imposto all’ente appaltante di adottare il principio di proporzionalità nella valutazione dell’evento, evitando quindi di procedere all’esclusione.
Il Tar Campania ha accolto il ricorso. Il giudice amministrativo ha infatti in primo luogo osservato che nel termine indicato nel disciplinare di gara il ricorrente aveva provveduto a caricare sulla piattaforma l’intera documentazione di offerta, in adempimento agli obblighi procedurali imposti ai concorrenti. Al riguardo, non può essere imputato al concorrente di essersi attivato per iniziare il caricamento con solo due ore di anticipo rispetto all’orario di scadenza. Infatti il disciplinare non prevedeva alcun termine iniziale, e d’altro canto il tempo residuo per completare il caricamento doveva considerarsi congruo rispetto all’ordinario funzionamento delle piattaforme informatiche.
Di conseguenza, non può essere imputato al concorrente il mancato ricevimento della conferma all’invio nel termine ultimo stabilito per la presentazione dell’offerta, poiché si tratta di un ritardo del sistema presumibilmente dovuto al notevole traffico di dati verificatosi nella fase finale della procedura di caricamento.
Peraltro, attribuire un effetto escludente a un ritardo di soli otto secondi risulta contrario al principio di proporzionalità, in quanto produce il massimo della sanzione – l’esclusione dalla gara – nei confronti di un concorrente che in realtà aveva completato il caricamento nei tempi dovuti, ma non era riuscito a finalizzarlo (per soli otto secondi) a causa di un rallentamento del sistema.
Il contenzioso nelle gare telematiche
Le due pronunce esaminate offrono interessanti indicazioni sulle modalità di svolgimento delle gare telematiche, tanto più importanti in un momento in cui il ricorso alle stesse rappresenta la scelta ordinaria per procedere agli affidamenti.
Le stesse pronunce fanno tuttavia emergere un dato. Le gare telematiche dovrebbero accelerare e rendere più fluido lo svolgimento delle procedure di gara, anche assicurando una più efficace tracciabilità dei relativi adempimenti.
Sotto questo profilo, la funzione che si immaginava potessero assolvere era anche quella di una auspicabile riduzione del contenzioso. In realtà quest’ultimo obiettivo sembra raggiunto solo in parte. Ne sono evidenza le due pronunce esaminate, che giungono a conclusioni diverse in relazione a due casi sostanzialmente analoghi. Ciò che muta è piuttosto la natura del contenzioso, che viene a concentrarsi essenzialmente sul funzionamento (o malfunzionamento) della piattaforma informatica. Ma è tutto da verificare quanto ciò riuscirà ad incidere sulla consolidata prassi che trasforma ogni gara in una sorta di “caccia all’errore” e sulla disomogeneità degli orientamenti giurisprudenziali .
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”