Tar Lombardia: ma è possibile affidare ad altri le attività istruttorie del procedimento di verifica
Il Tar Lombardia, Milano, sez. IV, con la sentenza n. 343/2024 conferma che anche con il nuovo codice dei contratti il Rup può delegare le attività istruttorie relative al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta alla struttura di supporto ma non può delegare il giudizio finale e l’adozione del conseguente provvedimento.
Il caso
Tra i vari motivi di doglianza, il ricorrente – partecipante ad una procedura ristretta per aggiudicazione della progettazione esecutiva e dei correlati lavori finanziata con i fondi del Pnrr -, censura il procedimento condotto dalla stazione appaltante che avrebbe rimesso la valutazione sulla verifica della congruità dell’offerta ad un soggetto terzo (un unità tecnica di validazione) sottraendo tale compito al Rup unico soggetto legittimato nella conduzione e nell’adozione del provvedimento definitivo del sub-procedimento. Da qui la sostenuta illegittimità del provvedimento per violazione delle norme sulla competenza.
La sentenza
Il giudice non ha condiviso la censura prospettata per chiare ragioni, valide anche in relazione al nuovo impianto normativo che si sostanzia nel decreto legislativo 36/2023 (ed in particolare l’art. 15 e l’allegato I.2 dedicato specificatamente ai titoli e compiti del responsabile del progetto).
In primo luogo si evidenzia che “l’unità tecnica” altro non è che una unità interna alla stazione appaltante configurabile come struttura di supporto. La struttura di supporto è specificatamente prevista nell’art. 31, comma 9 del pregresso codice e nell’attuale articolo 15, comma 6. Nelle disposizioni in parola si chiarisce che la struttura è posta a supporto al RUP e quindi ai vari procedimenti e sub-procedimenti che fanno capo a quest’ultimo come responsabile dell’intero intervento.
In secondo luogo, nel caso di specie, il giudice precisa come non siano state violate le disposizioni sulla competenza visto che il «giudizio finale in ordine alla congruità (ovvero la non anomalia) dell’offerta (…) è stato assunto direttamente dal R.U.P. (…) come risulta anche dall’avvenuta sottoscrizione da parte del predetto soggetto del verbale di gara» correlato da cui anche risultava la puntualizzazione «che il sub-procedimento di verifica dell’anomalia è stato completato con l’accesso al Fvoe di ogni componente del raggruppamento aggiudicatario».
Dagli atti di gara, pertanto, risulta una corretta distinzione tra attività istruttoria, che il Rup può delegare ad altri soggetti (compresa, ad esempio, la stessa commissione di gara o al responsabile di fase dell’affidamento se individuato) ed il giudizio/provvedimento finale che rimane di competenza esclusiva del responsabile unico del progetto che non può essere delegato.
Questo approdo, ricorda la sentenza con una similitudine, «risulta coerente con la circostanza, pure ritenuta legittima dalla giurisprudenza, che la Commissione giudicatrice possa avvalersi della collaborazione di soggetti esterni ad essa o utilizzare elaborati redatti da altri, purché tali ausili abbiano una funzione di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima».
La giurisprudenza, secondo un orientamento pacifico, ammette quindi che soggetti diversi da quelli deputati ad assumere le responsabilità sulle decisioni finali, possano essere tranquillamente utilizzati «a condizione però che tali soggetti si limitino a svolgere compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile», appunto, ai soggetti competenti.
Il ragionamento espresso, pacifico sotto l’egida del pregresso codice (ai sensi dell’articolo 31 commi 7, 8 e 11” che ammette la possibilità per la stazione appaltante di conferire appositi incarichi a supporto dell’intera procedura di gara o di parte di essa (cfr. Anac, Parere funzione consultiva n. 11 del 28 marzo 2023) trova, altrettanta, esplicita conferma anche con il nuovo codice.
Come anticipato, il comma 6 dell’articolo 15 prevede espressamente che «le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono istituire una struttura di supporto al Rup, e possono destinare risorse finanziarie non superiori all’1 per cento dell’importo posto a base di gara per l’affidamento diretto da parte del Rup di incarichi di assistenza al medesimo». Da qui l’affermata legittimità dell’azione amministrativa e del Rup che si è fatto supportare nella valutazione non privandosi però di uno degli obblighi più rilevanti ovvero della paternità del giudizio finale che, evidentemente, non può essere delegato.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”