Tar Sicilia: la stazione appaltante può indicare anche gli schemi organizzativi e contrattuali in cui devono essere inquadrati i rapporti con il progettista
Nella gara per l’affidamento di un appalto integrato è legittima la clausola del Disciplinare di gara con cui si richiede ai concorrenti di possedere una struttura operativa minima per lo svolgimento dell’attività di progettazione, indicando nel contempo gli schemi organizzativi e contrattuali in cui devono essere inquadrati i rapporti con il progettista.
Una clausola di questo tenore non può essere considerata irragionevolmente limitativa della concorrenza, né si può sostenere che la stessa introduca una causa di esclusione dalle gare ulteriore rispetto a quelle previste dal D.lg. 36/2023, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’articolo 10, e debba quindi essere ritenuta nulla.
Si è espresso in questi termini il Tar Sicilia, Sez. I, 23 febbraio 2024, n. 703, che offre interessanti indicazioni sui requisiti che possono essere richiesti ai progettisti in sede di gara per l’affidamento di un appalto integrato, in linea con le previsioni contenute nel D.lgs. 36.
Il fatto
Un ente appaltante aveva indetto una procedura di gara per l’affidamento di un appalto avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione di un edificio. Trattandosi appunto di un appalto integrato il Disciplinare regolava puntualmente i requisiti richiesti ai concorrenti ai fini di dimostrare che gli stessi possedevano anche i requisiti per lo svolgimento dell’attività di progettazione.
Nello specifico, la relativa clausola del Disciplinare stabiliva che i concorrenti dovessero dimostrare di avere una struttura operativa minima dedicata alla progettazione, indicando anche tre diverse modalità – le uniche consentite – attraverso cui doveva strutturarsi il rapporto tra concorrente e progettista. Le tre modalità erano così individuate: a) rapporto di lavoro subordinato, cioè il progettista doveva essere un dipendente del concorrente; b) raggruppamento temporaneo tra concorrente e progettista, in cui il progettista assume il ruolo di mandante; c) rapporto di lavoro parasubordinato, cioè il progettista ha un rapporto di consulenza/collaborazione con il concorrente, di carattere continuativo e su base annua.
In sede di svolgimento della gara, la stazione appaltante rilevava che un concorrente non aveva dato evidenza di quanto previsto nella richiamata clausola, e aveva quindi attivato il soccorso istruttorio. In tale sede il concorrente produceva un atto di impegno a costituirsi in raggruppamento temporaneo con il progettista, che aveva tuttavia una data di sottoscrizione successiva al termine di scadenza per la presentazione delle offerte. Riteneva quindi che non fosse soddisfatto il requisito richiesto dal Disciplinare di gara e procedeva all’esclusione del concorrente stesso.
Contro il provvedimento di esclusione veniva proposto ricorso al giudice amministrativo. Sosteneva il ricorrente che la stazione appaltante avrebbe errato nel valutare la disciplina prevista per la qualificazione dei progettisti nell’appalto integrato, con la conseguenza di formulare in sede di soccorso istruttorio richieste irragionevoli e contrarie alla legge. Infatti, risalendo a monte, una corretta considerazione del dettato normativo porterebbe a ritenere che la clausola del Disciplinare di gara che regolava la qualificazione dei progettisti doveva considerarsi nulla (o almeno illegittima) in quanto introduttiva di una causa di esclusione non prevista dall’ordinamento dei contratti pubblici, in violazione dell’espresso divieto – sancito appunto a pena di nullità – dall’articolo 10 del D.lgs. 36.
In sostanza, la previsione delle modalità indicate dalla richiamata clausola che dovevano necessariamente disciplinare il rapporto tra concorrente e progettista avrebbero surrettiziamente introdotto una causa di esclusione non prevista dall’ordinamento, rendendo la stessa nulla, anche in relazione alla indebita limitazione alla libertà organizzativa dei concorrenti.
Il Tar Sicilia: i requisiti dei progettisti nell’appalto integrato
Il Tar Sicilia ricorda preliminarmente che la clausola del Disciplinare di gara era chiara nel prevedere l’esclusione dei concorrenti che non avessero dimostrato di poter contare sui requisiti di progettisti esclusivamente secondo una delle modalità indicate. Di conseguenza, considerata la natura immediatamente escludente di tale clausola, la stessa avrebbe dovuto essere oggetto di impugnazione immediata da parte del concorrente che ne avesse voluto contestare la legittimità. Cosa che non è avvenuta nel caso di specie.
Questa obiezione potrebbe essere superata solo aderendo alla ricostruzione alternativa prospettata dal ricorrente, secondo cui la clausola in discussione andrebbe considerata nulla – e non solo illegittima – in quanto posta in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’articolo 10 del D.lgs. 36. Occorre infatti ricordare l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato secondo cui la clausole del disciplinare di gara ritenute nulle devono essere considerate con non apposte, non essendovi quindi alcun onere di impugnazione immediata da parte dei concorrenti. In questa prospettiva, la questione da affrontare è se una clausola come quella formulata dalla stazione appaltante nel caso di specie possa considerarsi nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
Per dare risposta a tale questione, il giudice amministrativo parte dalla previsione contenuta all’articolo 44, comma 3 del D.lgs. 36. Secondo l’esplicita formulazione della norma, in caso di appalto integrato i concorrenti devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, in una delle tre seguenti modalità: a) possiedono in proprio tali requisiti (in quanto titolari di Soa per progettazione ed esecuzione); b) si avvalgono di progettisti qualificati, da indicare in sede di offerta; c) partecipano in raggruppamento con progettisti qualificati.
Questa prima disposizione va interpretata in chiave sistematica, cioè alla luce di altre norme del D.lgs. 36 relative alla qualificazione dei concorrenti. In questa logica, viene in rilievo in primo luogo la previsione dell’articolo 10, comma 3, che consente agli enti appaltanti di fissare in sede di gara requisiti di qualificazione attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico alla più ampia partecipazione. Ed in questo senso si esprimono anche gli articoli 100 e 103.
Nella stessa direzione si muove la previsione contenuta nell’Allegato II.12 – relativo alla qualificazione dei concorrenti – secondo cui ai fini dell’affidamento di un appalto integrato il concorrente che intenda partecipare con la Soa di progettazione e costruzione deve dimostrare la presenza di uno staff tecnico di progettazione composto da professionisti in possesso di determinati titoli.
Sulla base di questo quadro normativo complessivo, il giudice amministrativo ha ritenuto che l’ente appaltante abbia legittimamente specificato i requisiti di progettazione da richiedere ai concorrenti e le modalità con cui dimostrarli. In particolare, sia i requisiti in sé che le modalità di dimostrazione degli stessi appaiono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, considerato che l’ente appaltante gode comunque di ampi margini di discrezionalità nel definirli, nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità.
In particolare, è legittima la richiesta da parte dell’ente appaltante ai concorrenti di disporre di una struttura operativa minima dedicata allo svolgimento dell’attività di progettazione, specificando in questo modo la mera indicazione nominativa – il minimo richiesto dalla norma – ritenuta dall’ente appaltante non sufficiente ai fini di dimostrare un’adeguata qualificazione.
A sostegno di questa conclusione il Tar Sicilia richiama anche il principio generale della fiducia, sancito dall’articolo 2 del D.lg. 36. Esso impone che l’esercizio dei poteri amministrativi nel settore dei contratti pubblici sia fondato sulla reciproca fiducia tra ente appaltante e operatori economici. E’ infatti anche sulla base di questo principio che deve ritenersi legittima la scelta dell’ente appaltante di introdurre una clausola che non consentisse la partecipazione alla gara di concorrenti per i quali vi fosse il dubbio sull’affidabilità e stabilità del rapporto intercorrente con i progettisti.
In sostanza, secondo il giudice amministrativo l’ente appaltante ha esercitato la sua discrezionalità amministrativa nello specificare i requisiti che dovevano essere posseduti dai progettisti e in particolare le modalità con cui dimostrare il rapporto tra concorrente e progettista. Di conseguenza, ciò che può eventualmente venire in considerazione è un uso illegittimo di tale discrezionalità, ma in nessun modo si può porre un tema di nullità della clausola, non essendo configurabile alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
Una qualificazione “speciale” per l’appalto integrato
La pronuncia in commento offre una declinazione specifica del principio che impone nell’appalto integrato che i concorrenti siano qualificati anche per l’attività di progettazione da svolgere. Viene riconosciuta all’ente appaltante la possibilità non solo di richiedere ai concorrenti la garanzia in merito alla disponibilità di una struttura minima di progettazione, ma anche quella di vincolare secondo parametri predefiniti il rapporto che deve legare il concorrente con i professionisti che fanno parte di questa struttura. Secondo la previsione normativa dell’articolo 44, comma 3, questo rapporto può trovare espressione o nella costituzione di un raggruppamento tra concorrente esecutore e progettista, ovvero tramite l’indicazione del progettista da parte del concorrente.
Ciò che la sentenza del Tar Sicilia afferma è che nel caso dell’indicazione del progettista, legittimamente l’ente appaltante può imporre che la stessa sia accompagnata dall’evidenza del rapporto di lavoro parasubordinato che lo lega al concorrente.
Su questo aspetto la soluzione appare corretta. Qualche riflessione in più si pone in relazione all’altra ipotesi prevista dal Disciplinare di gara, che impone la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra progettista e concorrente qualora quest’ultimo intenda qualificarsi in autonomia. In questo caso infatti il concorrente è in possesso della Soa per progettazione ed esecuzione, per il cui ottenimento ha già dimostrato di avere la disponibilità di uno staff tecnico di progettazione. Per cui il vincolo imposto dal Disciplinare si configura come un’ulteriore garanzia in merito al fatto che il progettista continua a far parte di tale staff, o che comunque vi sia un altro progettista qualificato che ha un rapporto di lavoro subordinato con il concorrente.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”