Il Tar Sardegna chiarisce le novità introdotte dal Dlgs 36: margini discrezionali ridotti, ma tocca sempre alla stazione appaltante individuare il “punto di rottura” rispetto all’affidabilità dell’impresa
Anche nella nuova disciplina delineata dal Dlgs 36/2023 l’esclusione per grave illecito professionale continua a fondarsi sull’esercizio di un potere discrezionale della stazione appaltante che si caratterizza per un ampio margine di valutazione. Infatti, anche se la nuova disciplina delimita in maniera più puntuale rispetto al passato i parametri sulla base dei quali deve essere esercitato il potere discrezionale, ciò non toglie che l’esclusione per grave illecito professionale presuppone un ambito valutativo dell’ente appaltante significativo, che può essere censurato dal giudice amministrativo solo in caso di palese irragionevolezza o evidente contraddittorietà.
Si è espresso in questi termini il Tar Sardegna, Sez. I, 11 marzo 2024, n. 204, con una pronuncia di interesse in quanto disegna il quadro del grave illecito professionale alla luce della nuova disciplina del Dlgs 36.
Il fatto
Un ente appaltante aveva bandito una gara per l’affidamento di un accordo quadro avente ad oggetto lavori di manutenzione e di efficientamento di infrastrutture idriche. La gara si era resa necessaria a seguito delle vicende che avevano caratterizzato l’esecuzione del precedente accordo quadro, di cui era titolare un operatore economico che – nonostante le vicissitudini del precedente contratto – decideva comunque di partecipare alla nuova procedura.
La fase esecutiva del precedente appalto si era caratterizzata per una contrapposizione netta tra appaltatore e stazione appaltante. Il primo aveva lamentato fin dall’inizio ritardi nella contabilizzazione dei lavori e nella liquidazione dei corrispettivi dovuti. La stazione appaltante a sua volta contestava all’appaltatore una serie di inadempimenti contrattuali, giungendo a dichiarare la risoluzione del contratto. Veniva così instaurato un contenzioso presso il giudice ordinario, cui seguiva una fase di trattative finalizzate alla definizione transattiva delle reciproche contestazioni e pretese.
Nel contempo veniva indetta la procedura di gara per l’affidamento del nuovo contratto, cui partecipava anche l’operatore economico titolare del precedente contratto di appalto. La stazione appaltante ne disponeva l’esclusione per grave illecito professionale. Il provvedimento di esclusione veniva impugnato dal concorrente davanti al giudice amministrativo con una serie di articolate censure.
Il Tar Sardegna: i caratteri generali della nuova disciplina del grave illecito professionale
In via preliminare il giudice amministrativo ricostruisce il quadro normativo delineato dal Dlgs 36 in tema di causa di esclusione relativa al grave illecito professionale.
Tale disciplina deriva dalla lettura coordinata di una serie di disposizioni, in particolare dall’articolo 95, comma 1, lettera e) e dall’articolo 98. Queste disposizioni stabiliscono che il grave illecito professionale costituisce una causa di esclusione non automatica, che presuppone si verifichino le seguenti condizioni: a) elementi sufficienti a integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale a incidere sull’affidabilità e integrità del concorrente; c) sussistenza di adeguati mezzi di prova.
Tra i mezzi di prova assume rilievo la condotta del concorrente che abbia dimostrato significative e persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto, che ne abbiano comportato la risoluzione per inadempimento.
La novità sostanziale della nuova disciplina sta nell’indicazione in via tassativa delle fattispecie che possono integrare il grave illecito professionale, nonchè l’elencazione anch’essa tassativa dei relativi mezzi di prova. Non è invece venuta meno la natura del potere discrezionale in capo alla stazione appaltante nel decidere in merito all’esclusione del concorrente per grave illecito professionale. Tale potere continua a essere caratterizzato da una valutazione ampiamente discrezionale, nonostante la definizione più puntuale dei parametri entro cui si deve muovere.
Tra tali parametri vanno ricompresi anche quelli indicati all’articolo 98, comma 4, secondo cui la valutazione della gravità dell’illecito deve essere operata tenendo conto del bene giuridico leso dalla condotta dell’operatore e dell’entità della lesione, nonchè del tempo trascorso dalla violazione. Quanto ai mezzi di prova, gli stessi devono essere valutati dalla stazione appaltante in relazione alla loro incidenza sull’affidabilità e integrità dell’offerente.
Questo complesso quadro normativo e i limiti che lo stesso delinea all’esercizio della discrezionalità dell’ente appaltante non tolgono che faccia comunque capo a quest’ultimo l’individuazione del “punto di rottura” che incrina il giudizio sull’affidabilità e integrità del concorrente.
Questa conclusione, che in ultima analisi rimette alla stazione appaltante il giudizio sui comportamenti pregressi del concorrente per stabilire se gli stessi abbiano effettivamente inciso sulla sua affidabilità e integrità, appare coerente anche con il principio della fiducia sancito dall’articolo 2 del Dlgs 36. Tale principio rafforza l’autonomia decisionale dei funzionari della stazione appaltate, che quindi trova ampio spazio anche in relazione al giudizio sull’affidabilità e integrità del concorrente, la cui mancanza comporta l’esclusione dalla gara.
Il caso di specie: la contraddittorietà del comportamento della stazione appaltante
Alla luce di questo quadro normativo vanno esaminate le censure mosse dal ricorrente in relazione al comportamento della stazione appaltante. La prima censura si fonda sulla ritenuta contraddittorietà di tale comportamento. Tale contraddittorietà sarebbe ricavabile dal fatto che il concorrente, anche dopo l’intervenuta risoluzione contrattuale del precedente appalto, avrebbe partecipato ad altre procedure di gara indette dall’ente appaltante, in alcuni casi risultandone anche aggiudicatario.
Il giudice amministrativo ha respinto questa censura. Ha infatti rilevato che l’elemento della contraddittorietà costituisce un vizio dell’attività amministrativa solo quando si esprime in relazione a più atti tra loro inconciliabili ma emanati nell’ambito di un medesimo procedimento. Tale vizio al contrario non sussiste nel caso in cui si tratti di procedimenti diversi e indipendenti, anche se relativi al medesimo oggetto, come avvenuto nel caso di specie.
In sostanza, la valutazione sull’affidabilità dell’operatore deve essere compiuta in relazione alla specifica procedura, tenendo conto dell’oggetto, delle condizioni e del luogo di esecuzione del contratto da affidare. Detto altrimenti, non esiste una inaffidabilità dell’operatore economico in termini assoluti, ma solo in relazione a ogni singola gara.
Nel caso di specie, anche la mera differenza territoriale tra la procedura in contestazione e per la quale è stata disposta l’esclusione del concorrente e le altre cui lo stesso aveva partecipato giustifica il diverso trattamento operato dalla stazione appaltante.
Il comportamento ritorsivo
Una seconda censura avanzata dal ricorrente ha riguardato il presunto comportamento ritorsivo che avrebbe guidato la stazione appaltante nel deliberare l’esclusione dalla gara. Ciò in quanto l’esclusione sarebbe stata disposta in coincidenza con il fallimento delle trattative per definire il contenzioso pendente in relazione al precedente contratto di appalto.
Il giudice amministrativo ha respinto questa censura limitandosi a evidenziare come la stessa fosse basata su una lettura del tutto soggettiva e opinabile del concorrente, priva di riscontri concreti. Piuttosto l’esclusione è intervenuta in relazione a un atto di risoluzione del precedente contratto di appalto, anche in relazione al fatto che si erano esaurite negativamente le trattative per comporre in via bonaria le contestazioni poste a fondamento della risoluzione.
Le specifiche motivazioni dell’esclusione
Venendo al merito delle specifiche motivazioni poste a base dell’esclusione, il giudice amministrativo ha ritenuto che le stesse non fossero tali da evidenziare l’illegittimità del potere discrezionale esercitato dall’ente appaltante. La stazione appaltante ha posto alla base del provvedimento di esclusione il comportamento del concorrente nella fase esecutiva del precedente appalto, che si è concretizzato nell’abbandono del cantiere e nel rifiuto di eseguire i lavori che gli erano stati ordinati. Quanto ai mezzi di prova richiesti dall’articolo 98, comma 6 in relazione alla fattispecie del grave illecito professionale, la stessa disposizione li indica nell’intervenuta risoluzione per inadempimento del precedente contratto di appalto.
Secondo la stazione appaltante, la risoluzione incide in maniera significativa sull’affidabilità del concorrente, poiché la condotta dell’appaltatore che ha causato la risoluzione risulta di particolare rilevanza anche perché si è riscontrata in relazione a un precedente appalto del tutto sovrapponibile – per oggetto, tipologia di lavori e localizzazione territoriale – a quello oggetto della nuova gara.
E costituisce elemento di rilievo la circostanza che la nuova procedura di gara trova la sua causa e origine proprio nella risoluzione del precedente contratto di appalto, per cui sarebbe paradossale che a tale procedura possa partecipare – magari rendendosi aggiudicatario – l’operatore al cui pregresso comportamento è riconducibile la necessità di indire una nuova gara.
Sulla base di queste considerazioni il giudice amministrativo conclude che la motivazione del provvedimento di esclusione appare logica e ragionevole, basandosi su dati fattuali incontestabili e oggetto di corretta valutazione.
In questi termini, la motivazione appare conforme ai requisiti indicati dall’articolo 98, poiché individua con certezza i comportamenti del concorrente che incidono sulla sua affidabilità e integrità e indica l’intervenuta risoluzione per inadempimento del precedente contratto come adeguato mezzo di prova.
Il grave illecito professionale e l’ineliminabile discrezionalità
Come detto, la nuova disciplina del grave illecito professionale contenuta nel Dlgs 36 ha ridotto gli spazi di discrezionalità della stazione appaltante nel deliberare l’esclusione in relazione a tale causa. La delimitazione delle fattispecie idonee a precostituire il grave illecito professionale e l’indicazione di parametri in base ai quali valutare le stesse limita evidentemente l’esercizio del potere discrezionale.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”