In risposta a un quesito l’Anticorruzione torna sulla questione irrisolta anche dopo la circolare Mit dello scorso novembre. Obbligo di motivazione per i Rup
Con il parere n. 13/2024, l’Anac afferma che nel sottosoglia è possibile utilizzare le procedure ordinarie in luogo dei procedimenti di affidamento e delle procedure di aggiudicazione specificatamente indicate dal legislatore con l’articolo 50.
Il quesito
Anche l’Anac, quindi, viene chiamata a fornire il proprio parere sulla possibilità o meno di utilizzare, nel sottosoglia comunitario, procedure di aggiudicazione maggiormente articolate (le procedure ordinarie) in luogo di quelle indicate dal legislatore ovvero procedimenti (nel caso dell’affidamento diretto) e procedure (nel caso della procedura negoziata) maggiormente semplificate. Più nel dettaglio, nel quesito si pone la questione della possibilità (o meno) «di ricorrere ad una procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori di importo inferiore ad euro 1.000.000,00». Si evidenzia, altresì, che detta procedura – in luogo del previsto affidamento diretto -, «in considerazione della peculiarità dell’opera interessata dai lavori, appare maggiormente idonea a soddisfare l’esigenza della stazione appaltante di una più ampia concorrenza, secondo quanto opportunamente esplicitato nella motivazione del provvedimento di indizione della procedura stessa».
Non è irrilevante il fatto che nella stessa istanza si anticipi la motivazione a sostegno della decisione del Rup (a cui viene rimessa la competenza sulla scelta delle procedure di aggiudicazione prevista espressamente dalla legge ed in particolare dall’allegato I.2).
L’Anac ricorda che l’attuale disposto normativo (art. 50 del codice) si pone in continuità con le previsioni di cui al DL 76/2020 ribadendo, in sostanza, la previsione dell’utilizzo di sistemi semplici di affidamento/aggiudicazione anche per importi consistenti. Questo al netto del caso in cui insista un interesse transfrontaliero (art. 48) per cui, anche nel sottosoglia, si impone al Rup l’obbligo di utilizzare le procedure ordinarie e nel caso dei lavori di importo pari o superiore al milione di euro (art. 50, comma 1 lett .d)). In quest’ultimo caso il Rup ha la facoltà di discostarsi e di non utilizzare le procedure semplificate. Da notare che nello schema del codice gli estensori avevano previsto la necessità di una adeguata motivazione da parte del Rup.
Si ricorda altresì che la stessa Autorità, nella prima lettura del Dl 76/2020, ha suggerito – ma invano – per la conversione del Dl in parola, di corredare la possibilità di scostarsi dalle disposizioni perentorie (contenute in particolare nell’art. 1 del DL 76/2020) mediante adeguata motivazione ed optare, quindi, per l’utilizzo delle più classiche procedure aperte. Ciò evidenziato, il parere si sofferma sul contenuto della circolare del Mit n. 298/2023 che, nel caso di specie avrebbe già chiarito in che modo il Rup si deve porre rispetto alle disposizioni contenute nell’articolo 50 che avrebbe generato, ancora nel parere, «i dubbi interpretativi sollevati anche con l’odierna richiesta di parere».
La circolare del Mit
Secondo l’Autorità anticorruzione, sulla base dei chiarimenti forniti dalla circolare in parola «deve ritenersi consentito, in via generale, per gli affidamenti di valore inferiore alle soglie comunitarie di cui all’art. 50 del Dlgs 36/2023 (anche) il ricorso alle procedure ordinarie previste nel Codice, secondo le opportune valutazioni della stazione appaltante in relazione alle caratteristiche del mercato di riferimento, alle peculiarità dell’affidamento e agli interessi pubblici ad esso sottesi».
È bene annotare che la circolare, in realtà, risulta molto più stringente rispetto alle prerogative del Rup e, non a caso, si spiega che le disposizioni in tema di affidamento nel sottosoglia «costituiscono applicazione del principio del risultato di cui all’art. 1 del Codice che impone, tra l’altro, alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di perseguire il risultato dell’affidamento del contratto con la massima tempestività».
Il collegamento al principio di risultato, sotto il profilo pratico, impone in pratica non una libera scelta (assolutamente discrezionale) del Rup di optare, laddove possibili l’affidamento diretto o la procedura negoziata ad inviti, per una procedura ordinaria “aggravata” (quale la classica procedura ad evidenza pubblica con bando) ma, caso mai, di valutare attentamente il risultato da conseguire e quindi di salvaguardare/tutelare gli interessi della stazione appaltante.
In sostanza, pur potendo il Rup scostarsi dalla disposizione in commento – che in verità è perentoria come chiaramente affermato dagli estensori (e dalla giurisprudenza es. Tar Campania 7037/2023) -, è comunque tenuto a chiarire, almeno a livello interno, le ragioni per le quali sceglie di operare con una dinamica di affidamento maggiormente dispendiosa in termini di tempo e lavoro.
Il Rup quindi, preventivamente ovvero in sede di predisposizione della decisione a contrarre, deve chiarire che il risultato, dell’affidamento e di una esecuzione tempestiva del contratto, lo si persegue meglio/in modo più efficace, con una procedura articolata/diversa rispetto a quella semplificata indicata dall’estensore. Si tratta quindi di una motivazione rilevante per evitare che si utilizzino in modo strumentale procedure non appropriate per “ritardare” il momento dell’assunzione della responsabilità.
Occorre, quindi, indicare una motivazione non tanto a fini di legittimità della procedura ma per rispondere ad una sorta di “debito” informativo che il Rup ha nei confronti della stessa stazione appaltante.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”