Il chiarimento del Mit nella risposta ai quesiti di due stazioni appaltanti
L’ufficio legale di supporto del Mit, con due distinti pareri (nn. 2409 e 2441 entrambi del 17 aprile 2024), affronta alcuni aspetti relativi alla concessione ed in particolare, sulla possibilità (o meno) in vigenza di nuovo codice, di utilizzare il procedimento amministrativo dell’affidamento diretto (ex art. 50 del decreto legislativo 36/2023).
Le concessioni di importo sotto soglia comunitaria
La prima questione posta (e risolta con il parere n. 2409/2024 ) è relativa alla possibilità di utilizzare, o meno, l’affidamento diretto per una concessione di servizi di importo inferiore ai 140 mila euro.
Fin dal quesito si evidenzia che il nuovo codice, a differenza del pregresso, non consentirebbe l’utilizzo dell’affidamento diretto neppure in caso di micro-importi e ciò emergerebbe anche dalla recente giurisprudenza. Nel caso di specie si cita la sentenza del Tar Calabria, Reggio Calabria, sez. II, n. 344/2023 in cui si legge che nel sottosoglia, per le concessioni, «sarebbe previsto espressamente che gli enti concedenti procedano all’affidamento di un contratto (…) esclusivamente mediante procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara».
La sottolineatura, come anche si legge nel riscontro, emerge effettivamente dall’articolo 187 del nuovo codice (espressamente rubricato «Contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea») in cui si prevede l’obbligo di attivare la procedura negoziata con almeno 10 operatori, ove esistenti, con obbligatoria applicazione del criterio della rotazione. Il riscontro conferma quanto chiaramente esplicitato nelle norme e, pertanto, si afferma che «la stazione appaltante potrà affidare la concessione sotto-soglia mediante procedura negoziata senza pubblicazione di un bando ex art. 187 del d.lgs. 36/2023, o, in alternativa, potrà agire ai sensi dell’art. 182 e ss. del Codice».
Per effetto di quanto, prosegue l’ufficio di supporto, «è quindi escluso il ricorso all’affidamento diretto».
Da notare che nella relazione tecnica che accompagna il codice dei contratti, gli estensori in un chiaro sforzo di semplificazione avevano previsto una procedura negoziata con 5 operatori da invitare. In fase di predisposizione definitiva il requisito in parola è stato irrigidito. Rimane ferma per l’ente concedente la possibilità di procedere con il bando classico (ai sensi dell’articolo 182).
Servizi di rilevanza economica e affidamento diretto
Stesso riscontro viene fornito (con il parere n. 2441/2024) in relazione alla possibilità, prospettata nel quesito, di concedere, tramite affidamento diretto, un servizio pubblico locale – nel caso di specie si trattava dell’illuminazione votiva cimiteriale – per un periodo di 12 mesi «onde valutare» precisa la stazione appaltante richiedente, «nelle more di tale arco temporale, l’opportunità di organizzare il servizio in forma integrata e gestirlo, una volta decorso il suddetto termine, secondo lo schema del partenariato pubblico privato».
Anche in questo caso la richiesta mira a comprendere se l’affidamento diretto costituisce una prerogativa solo degli appalti o anche delle concessioni nel sottosoglia comunitario.
Nel caso di specie il valore della concessione era piuttosto esiguo (euro 11.848,54). Nonostante l’esiguità dell’importo, puntualizza di nuovo l’ufficio di supporto, l’affidamento diretto per le concessioni non è consentito dalle disposizioni di legge (appunto l’articolo 187 del codice). La disposizione, infatti, non contiene alcun richiamo ai procedimenti semplificati, qual è appunto l’affidamento diretto che è un procedimento senza procedura di gara (come emerge dall’allegato I.I) ma impone direttamente o la procedura negoziata o la possibilità, come visto, di ricorrere al bando ai sensi dell’articolo 182.
Le precisazioni sono evidentemente particolarmente importanti visto che in questo ragionamento rientra anche la questione della prorogabilità o meno della concessione qualora la proroga non sia stata prevista come opzione o sia già stata utilizzata. L’eventuale proroga, in assenza di specifica previsione e/o nel caso in cui sia già stata utilizzata, deve essere considerata a tutti gli effetti come affidamento diretto che, come si è visto, risulta assolutamente precluso.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”