Lo ricorda il Consiglio di Stato. Mentre per l’affidamento diretto il principio dell’alternanza dei contraenti non può essere evitato
Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 2946/2024 affronta la questione della rotazione – se applicabile o meno – nel caso in cui il Rup abbia utilizzato l’avviso a manifestare interesse «aperto» ovvero senza alcun filtro/limiti sulla partecipazione se non il possesso dei requisiti generali.
Il caso trattato
La vicenda è relativa ad un caso di affidamento diretto «mediato» nella fattispecie di cui all’articolo 36, comma 2 lettera b) del pregresso codice previsto «per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. (…)».
È bene evidenziare che il nuovo codice non prevede più questa ipotesi intermedia tra l’affidamento diretto classico e la procedura negoziata distinguendo, nettamente, solo le due fattispecie, appunto, dell’affidamento diretto (anche con interpello tra preventivi) e della procedura negoziata.
Secondo il giudice, non avendo il Rup proceduto con una selezione discrezionale degli inviti – procedendo con la previa pubblicazione di un avviso pubblico a manifestare interesse -, la rotazione non deve essere ritenuto di obbligatoria applicazione nel senso che non costituisce un presupposto istruttorio. In questo senso, si legge in sentenza, non si è realizzato un affidamento diretto o comune un affidamento ristretto pertanto si deve escludere «qualsiasi intervento dell’amministrazione appaltante nella fase di selezione o individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura».
Inoltre, a completamento, si chiarisce come da orientamento giurisprudenziale consolidato (compresa la prassi dell’Anac) l’esclusione dell’applicabilità «del principio di rotazione laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori tra i quali effettuare la selezione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, III, 4 febbraio 2020, n. 875)». Il fatto di aver strutturato in questo modo il procedimento/procedura esclude, pertanto, «sul piano sostanziale, la configurabilità di una procedura negoziata». Laddove, negoziata è da intendersi in senso a tecnico come intermediazione della stazione appaltante (del Rup) nella scelta degli operatori da invitare alla competizione.
Il nuovo Codice
L’aspetto di rilievo sotto il profilo pratico/operativo è che in relazione al pregresso regime normativo l’avviso pubblico doveva ritenersi ammesso anche a procedimenti, pur mediati dal confronto tra preventivi, di affidamenti diretti. Questa ipotesi, con il nuovo codice, non sembra trovare conferma – anzi dal tenore delle disposizioni si deve ritenere che ciò risulti escluso con evidente impatto/implicazioni sulla questione della rotazione.
Un primo dato normativo emerge dall’art. 49 (che disciplina la regola dell’alternanza) comma 5 in cui si legge che «Per i contratti affidati con le procedure» negoziate espressamente previste «all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata».
È chiaro, dalla disposizione, che l’ipotesi delle indagini aperte – che si realizzano con un avviso aperto senza filtri/limiti alla partecipazione – ovvero il caso in cui la rotazione non costituisce un elemento istruttorio obbligatorio per il Rup (nel senso che non si pone un problema di alternanza negli affidamenti a prestazioni almeno analoghe) riguarda solo le procedure negoziate e non anche i procedimenti di affidamento diretto (sia pur con interpello).
L’altra previsione, utile ai nostri fini, è contenuta nell’allegato II.1 – che contiene la disciplina della redazione dell’avviso e per la predisposizione dell’albo interno. Fin dall’articolo 1, comma 1, si legge infatti che «gli operatori economici da invitare alle procedure negoziate per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 e di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza europea (…) sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici (…)» .
Per gli affidamenti diretti, pertanto, non solo non è prevista la previa indagine di mercato (almeno non quella) formalizzata con l’avviso ma, soprattutto, si impone in realtà l’applicazione della rotazione che non può essere evitata in modo arbitrario.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”