Una sentenza del Consiglio di Stato consente di fare luce sulle novità apportate dal Codice 36 rispetto al Dlgs 50/2016
La recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, n. 4435/2024, in tema di poteri del Rup e rapporti con la commissione di gara, consente di tratteggiare – anche se non oggetto di considerazione da parte del giudice amministrativo nel caso di specie –, alcuni aspetti inediti contenuti nel nuovo codice rispetto al codice del 2016 in tema di poteri/prerogative del responsabile unico.
La sentenza
Nel caso trattato la stazione appaltante impugna la pronuncia di primo grado (Tar Latina, sez. I, n.742/2023) per non aver ben considerato la particolare situazione – errori gravi nelle offerte che avrebbero dovuto determinare l’esclusione dell’operatore economico (tra l’altro primo graduato) – che ha indotto il Rup ad adottare il provvedimento di esclusione. Secondo la stazione appaltante ricorrente «la commissione di gara avrebbe commesso rilevanti errori in sede di valutazione» dell’offerta tecnica che hanno determinato esclusione «autonomamente e direttamente disposta dal Rup nonostante il contrario avviso di due dei commissari di gara».
Il giudice ricorda che – in relazione al progresso codice del 2016 – il Rup non ha alcun compito valutativo dell’offerta e, in nessun caso, si può sostituire alla commissione di gara. Qualora ravvisasse delle incongruenze il Rup deve esercitare un potere di sollecito e impulso affinché il collegio possa rivedere il proprio operato ma mai sostituirsi ad esso (salvo reali macroscopici errori). Ciò è quanto si legge chiaramente nella sentenza in cui si spiega che «il Rup potrebbe soltanto formulare rilievi e stimolare un riesame da parte della stessa commissione di gara. Nel caso di specie il Rup ha invece «proceduto a una vera e propria rivalutazione soggettiva dell’offerta, sovvertendo in tal modo le risultanze dei lavori della commissione ». Di qui l’accoglimento del ricorso e, di conseguenza, l’obbligo della stazione appaltante di «rideterminarsi nel rispetto del sopra delineato ordine delle competenze ».
Il responsabile unico, quindi, può «esercitare un legittimo potere di verifica sulla regolarità della procedura» ma non sostituire le proprie valutazioni discrezionali a quelle espresse dalla commissione.
La commissione di gara infatti è l’organo «tecnico munito della necessaria preparazione ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la molteplicità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare ».
Ed in questa attività, dell’organo deputato, si deve registrare una «conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, V, 1.2.2022, n. 696, Id. 3 maggio 2019, n. 2873; Cons. Stato, sez. III, 14 novembre 2017, n. 5258; Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2015, n. 601; Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655; 7 marzo 2014 n. 1072) ».
A conferma di quanto appena esposto il giudice richiama anche l’allegato I.2, art. 7 lett. e)) del nuovo codice in cui si precisa che «in caso di procedura che prevede l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa », il Rup «può svolgere tutte le attività che non implicano l’esercizio di poteri valutativi, che spettano alla commissione giudicatrice». In realtà però occorre ricordare la novità profonda del nuovo codice.
I rapporti Rup e commissione di gara nel nuovo codice
Con il nuovo codice – in modo netto -, si chiarisce definitivamente che il Rup non solo può far parte della commissione di gara (art. 51 nel sottosoglia e art. 93 nel sopra soglia) ma si dispone altresì – con una modifica apportata anche al comma 3, art. 107 del Decreto legislativo 267/2000 -, che il Rup anche se funzionario può, per gli appalti del sottosoglia comunitario, presiedere lo stesso collegio. Tipica funzione dirigenziale ed ora possibile solo per effetto della modifica apportata al decreto legislativo citato (limitatamente al sottosoglia).
Seppur vero che la possibilità di far parte della commissione di gara risultava prevista nel comma 4 dell’articolo 77 del pregresso codice (con necessità però di motivazione rimessa alla stazione appaltante), il nuovo codice risulta maggiormente chiaro su tale aspetto prevedendo le prerogative del Rup appena dette ma senza che sia necessaria alcuna motivazione. Con l’ulteriore conseguenza della eliminazione delle varie ipotesi di incompatibilità per il compimento di atti endoprocedimentali.
È chiaro, pertanto, che con le nuove norme il Rup, accanto al suo tradizionale potere istruttorio, al suo acclarato potere decisorio (il Rup, ad esempio, decide i sistemi di affidamento e dispone le esclusioni) oggi si vede assegnata anche la prerogativa di poter valutare le offerte (qualora ovviamente faccia parte del collegio). Mentre, ovviamente, nel suo ruolo di Rup non potrà prevaricare il ruolo/compito della commissione di gara.
Nel caso in cui, evidentemente, non faccia parte della commissione di gara manterrà invece i compiti tradizionali ovvero (come emerge anche dalla sentenza sia pur con riferimento al pregresso regime normativo):
a) eserciterà il controllo di regolarità della procedura (come oggi previsto dall’articolo 17;
b) non potrebbe giammai sostituire le proprie valutazioni rispetto a quelle della commissione di gara;
c) se del caso potrebbe soltanto chiedere chiarimenti e approfondimenti alla stessa commissione.
Prerogative che comunque mantiene nel suo ruolo di responsabile unico. Rimane infine un residuale «potere di intervento sostitutivo del Rup soltanto allorché la commissione abbia espresso una valutazione manifestamente illogica o palesemente erronea ». Circostanza che non dovrebbe verificarsi se è presente nel collegio.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”