Lo ha precisato il Consiglio di Stato segnalando che si tratta dell’unica eccezione ammessa alla regola che impone l’esclusione automatica in caso di mancata indicazione
La mancata indicazione separata in sede di offerta dei costi della manodopera costituisce causa di esclusione automatica del concorrente dalla procedura di gara, senza neanche la possibilità di sanatoria attraverso il ricorso al soccorso istruttorio. Questa regola vale anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di separata indicazione non sia esplicitamente previsto dalla documentazione di gara, operando comunque il principio di eterointegrazione in relazione al fatto che detto obbligo è contenuto in una disposizione normativa di natura inderogabile. L’unica eccezione a tale regola si ha nell’ipotesi in cui la documentazione di gara sia di per sé fuorviante, nel senso che le clausole del disciplinare e i moduli previsti per la presentazione dell’offerta siano redatti in maniera tale da indurre i concorrenti in errore circa l’effettiva sussistenza dell’obbligo dichiarativo indicato.
Si è espresso in questi termini il Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2024, n. 4502, che torna nuovamente su un tema controverso, fornendo interessanti indicazioni operative specie ai fini di orientare il comportamento delle stazioni appaltanti.
Il fatto
La Consap aveva indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio di contact center di assistenza al cittadino. Un concorrente che si era classificato al primo posto nella graduatoria era stato escluso per aver omesso di indicare espressamente in via separata nell’offerta economica i costi della manodopera (nonché gli oneri di sicurezza aziendale).
Il provvedimento di esclusione veniva impugnato dal concorrente davanti al giudice amministrativo sulla base di tre distinti motivi:
a) la ritenuta natura intellettuale dei servizi oggetto di affidamento, che per espressa previsione normativa avrebbe comportato l’esenzione dall’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera;
b) la mancata espressa indicazione nella documentazione di gara della sussistenza di tale obbligo;
c) il carattere fuorviante della documentazione di gara relativa alla presentazione dell’offerta, che avrebbe indotto in errore ben quattro dei cinque concorrenti partecipanti alla gara, che non avevano adempiuto all’obbligo di indicazione separata.
In relazione agli indicati motivi – e in particolare al terzo – il ricorrente censurava il comportamento della stazione appaltante che avrebbe quanto meno dovuto ricorrere al soccorso istruttorio per sanare la ritenuta omissione dell’indicazione separata dei costi della manodopera.
Il Tar Lazio respingeva il ricorso. Con riferimento alle tre censure avanzate, affermava infatti:
a) che il servizio oggetto di affidamento non poteva ritenersi di natura intellettuale;
b) che il silenzio della documentazione di gara in merito all’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera non poteva legittimare il mancato adempimento dello stesso;
c) che la possibilità di ricorso al soccorso istruttorio è strettamente limitata all’ipotesi in cui la documentazione di gara sia del tutto fuorviante e tale da rendere praticamente impossibile l’indicazione separata dei costi della manodopera, ipotesi che non ricorrerebbe nel caso di specie.
Contro la decisione del giudice di primo grado l’originario ricorrente ha proposto appello al Consiglio di Stato, riproponendo sostanzialmente i medesimi motivi di censura avanzati davanti al Tar Lazio.
Il Consiglio di Stato: i servizi di natura intellettuale
In relazione al primo motivo, il Consiglio di Stato ricorda come la giurisprudenza abbia in passato chiarito come la natura intellettuale di un servizio si desume dall’impossibilità di standardizzazione della relativa attività, con conseguente impossibilità di definirne il costo orario. In sostanza, i servizi di natura intellettuale sono quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali di contenuto essenzialmente personale, che non possono quindi essere ricondotte ad attività materiali di carattere sostanzialmente ripetitivo e standardizzate.
Sulla base di questa definizione interpretativa, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il servizio oggetto di affidamento non potesse rientrare in questa categoria. Si tratta infatti di un servizio di call center a beneficio dell’utenza, la cui prestazione non richiede alcuna particolare cognizione specialistica o contributo di natura intellettuale, risolvendosi in attività meramente operative e tendenzialmente standardizzate.
La mancata previsione dell’obbligo dichiarativo nella documentazione di gara
Il Consiglio di Stato ha respinto anche il secondo motivo di censura, fondato sulla mancata esplicita previsione nella documentazione di gara dell’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera. Richiamando anche in questo caso la giurisprudenza pregressa, ha sottolineato come la stessa si sia ripetutamente espressa nel senso che tale mancanza non assume rilievo, in considerazione della inequivoca previsione normativa che comunque impone l’obbligo in questione e che assume funzione eterointegrativa delle previsioni di gara.
Di conseguenza, la mancata separata indicazione dei costi della manodopera in sede di offerta, comportando comunque la violazione di una norma esplicita ancorchè la relativa previsione non sia stata riportata nei documenti di gara, comporta l’esclusione del concorrente, senza possibilità di ricorso al soccorso istruttorio. Questa interpretazione ha trovato conferma anche da parte della giurisprudenza comunitaria. La Corte di Giustizia Ue ha infatti affermato che è compatibile con il diritto comunitario una norma nazionale che preveda l’esclusione dell’offerta che non rechi l’indicazione separata dei costi della manodopera, e che l’esclusione opera anche se tale norma e il relativo obbligo non sono stati espressamente richiamati nella documentazione di gara. Ciò anche in considerane dalla ratio della norma, che mira a tutelare la condizione dei lavoratori, valore che gode di garanzia costituzionale.
La natura fuorviante della documentazione di gara
Il Consiglio di Stato ha invece accolto la terza censura, relativa alle caratteristiche della documentazione di gara e in particolare della modulistica predisposta dalla stazione appaltante, ritenuta idonea a fuorviare il comportamento dei concorrenti. Ricorda infatti il giudice amministrativo che già in passato si è andato affermando un orientamento giurisprudenziale secondo cui la regola dell’esclusione automatica per la mancata separata indicazione nell’offerta dei costi della manodopera subisce un’eccezione nell’ipotesi in cui nella documentazione di gara siano presenti clausole e modelli che per la loro formulazione non consentano ai concorrenti di indicare separatamente i costi della manodopera nell’ambito dell’offerta economica.
In particolare è stato evidenziato come questa ipotesi si verifica quando nella documentazione di gara siano contenute clausole oggettivamente ambigue o fuorvianti, tali cioè da ingenerare confusione nei concorrenti; ovvero quando i modelli predisposti dalla stazione appaltante per la presentazione dell’offerta siano redatti in modo tale da rendere materialmente impossibile l’indicazione separata dei costi della manodopera, in assenza di spazio fisico e con espresso divieto di introdurre nei modelli stessi modifiche o integrazioni, a pena di esclusione.
In questi casi, a tutela del legittimo affidamento dei concorrenti, la giurisprudenza ha ritenuto che debba essere consentita una sanatoria o più propriamente una rettifica postuma che consenta l’inserimento del dato mancante (costi della manodopera), che può avvenire ricorrendo al soccorso istruttorio o in sede di procedimento di verifica di anomalia dell’offerta.
Il Consiglio di Stato evidenzia peraltro come questa interpretazione – per espressa puntualizzazione della stessa giurisprudenza che l’ha ammessa – debba essere intesa secondo canoni restrittivi. Così, la scusabilità dell’omissione deve conseguire all’oggettiva impossibilità materiale di modulare, integrare o personalizzare i contenuti dell’offerta, accompagnata da una chiara indicazione prescrittiva che espressamente vieti la modifica dei modelli unilateralmente predisposti dalla stazione appaltante. Cosicchè il concorrente è posto di fronte all’alternativa – comunque penalizzante – di integrare auotonomamente il modello di gara ovvero di non indicare separatamente i costi della manodopera, in entrambi i casi rischiando l’esclusione dalla gara.
Resta tuttavia fermo – come evidenziato anche dalla giurisprudenza comunitaria – che sia pure nell’ambito di questi canoni restrittivi si possa ammettere che la regola secondo cui la mancata indicazione dei costi della manodopera comporta l’esclusione dalla gara possa subire un’eccezione quando la documentazione di gara nel suo complesso – ciò considerando le specifiche clausole e i modelli predisposti dall’ente appaltante ai fini della presentazione dell’offerta – siano tali da ingenerare nei concorrenti una oggettiva confusione nel comportamento da tenere.
Applicando questi principi al caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto che si sia di fronte proprio a una di quelle situazioni in cui i concorrenti sono stati messi nella materiale impossibilità di adempiere all’obbligo dell’indicazione separata dei costi della manodopera. Situazione che legittima da parte della stazione appaltante il ricorso al soccorso istruttorio per sanare questa carenza.
Infatti, la documentazione di gara prevedeva per la presentazione dell’offerta un fac-simile che conteneva esclusivamente l’indicazione dello sconto percentuale sull’importo a base di gara. Era altresì consentito l’inserimento di dati ulteriori genericamente denominati «Eventuali documenti integrativi». Una volta compilato il modulo con i dati richiesti, veniva generato un documento che i concorrenti dovevano sottoscrivere e inserire nella piattaforma telematica.
Secondo il Consiglio di Stato, l’insieme di questa modulistica era idonea a ingenerare confusione nei concorrenti. Se da un lato la modulistica per la presentazione dell’offerta economica non consentiva l’indicazione separata dei costi della manodopera, dall’altro non era neanche ragionevole ritenere che tale indicazione potesse essere contenuta nel modello recante “Eventuali documenti integrativi”. Ciò in quanto tra tali documenti non poteva certamente essere ricompresa l’indicazione dei costi della manodopera, che ha natura obbligatoria e non eventuale.
La conclusione è netta: l’oggettiva ambiguità e la poca chiarezza della documentazione di gara hanno indotto in errore i concorrenti nella formulazione delle loro offerte. Questa circostanza non può provocare un danno agli stessi, determinandone l’esclusione dalla gara, nel momento in cui l’offerta è stata diligentemente formulata secondo il modello standard messo a disposizione dalla stazione appaltante. Ne deriva che, pur a fronte della mancanza di indicazione separata dei costi della manodopera in violazione dell’espressa previsione di legge, deve essere consentito al concorrente – in applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di massima partecipazione alla gara, nonché di proporzionalità e trasparenza – di sanare la propria posizione mediante attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”