Il Tar Campania chiama in campo la Consulta sul «principio di invarianza» in caso di apertura delle offerte economiche prima della verifica dei requisiti
Rischia di essere bollata come contraria alla Costituzione l’ultima versione del principio di invarianza della soglia di anomalia cristallizzata dal nuovo codice appalti. A sollevare la questione è stato il Tar Campania, con la sentenza n. 3280/2024 depositata il 21 maggio. A finire nel mirino è l’articolo 108 del Dlgs 36/2023 secondo cui è possibile modificare la soglia di anomalia fissata all’atto di apertura delle buste economiche fino al momento dell’aggiudicazione, anche nel caso in cui la gara venga effettuata applicando la cosiddetta «inversione procedimentale», cioè aprendo le buste con le offerte economiche prima della verifica della documentazione amministrativa depositata dai concorrenti.
Tutto nasce a valle della gara bandita dal Comune di Napoli per i lavori di manutenzione straordinaria della Via Parco Regina Margherita, dal valore di 2,1 milioni da aggiudicare al massimo ribasso, avvalendosi della c.d. «inversione procedimentale». Una gara che ha visto la presentazione di ben 144 offerte, dichiarava tutte valide, determinando la soglia di anomalia nel -39,62429%, che determinava la vittoria di un cosorzio. Successivamente il seggio di gara ha deciso l’ammissione al soccorso istruttorio di due concorrenti che però non hanno dato seguito all’invito a regolarizzare l’offerta, facendo scattare il provvedimento di esclusione al termine, a causa del quale veniva 7di nuovo calcolata la soglia di anomalia che determina la vittoria di un altra impresa. Di qui il ricorso.
L’esame rimesso al Tribunale concerne il c.d. principio di invarianza nella determinazione della soglia di anomalia, cioè l’individuazione del momento che segna il limite oltre il quale la soglia determinata resta insensibile a ogni ulteriore modifica.
L’art. 108, comma 12, del codice dei contratti pubblici (Dlgs 36/2023) stabilisce che: «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara».
Come emerge dalla ricostruzione riportata dalla sentenza, il Comune di Napoli ha proceduto due volte alla determinazione della soglia di anomalia, dapprima a seguito dell’apertura delle offerte economiche (avendo fatto ricorso all’inversione procedimentale) e, successivamente, all’esito del soccorso istruttorio e dopo aver disposto l’esclusione di due concorrenti, prima di aggiudicare la gara.
I giudici, però, non hanno nulla da eccepire sulla procedura seguita dall’amministrazione. «L’operato dell’Ente – si legge nella sentenza – si mostra conforme al disposto dell’art. 108, comma 12, citato che, fissando nel provvedimento di aggiudicazione il limite ultimo per la modifica della soglia di anomalia, ammette la variazione che intervenga prima di quel momento».
Il punto però è che il Tar dubita della legittimità costituzionale dell’art. 108, comma 12, del Codice. «Il dubbio di costituzionalità della norma menzionata riveste un profilo di particolare rilievo, allorquando la stazione appaltante abbia fatto ricorso all’inversione procedimentale, posto che in tal caso tutte le offerte economiche dei concorrenti sono state conosciute. Pertanto, solleva perplessità la modifica della soglia di anomalia che avverrebbe a seguito della successiva esclusione di uno o più concorrenti, all’esito del soccorso istruttorio, quando tutti i valori economici degli offerenti sono noti», si spiega nella sentenza. Il motivo è che «in tale evenienza, è ipotizzabile che si possa calcolare in anticipo quale variazione della soglia si produrrebbe, a seconda del numero dei concorrenti che vengono in seguito definitivamente ammessi e dell’esclusione di altri concorrenti. Verrebbero in tal modo contraddetti i principi della segretezza delle offerte e, sul piano che più direttamente investe la questione di legittimità costituzionale, i principi di buon andamento (art. 97 Cost.), di uguaglianza (art. 3 Cost.) e di libertà di iniziativa economica privata (art. 41)».
Nel caso rimesso al vaglio del Tar, è successo che la determinazione della soglia di anomalia (che aveva condotto a proporre l’aggiudicazione in favore del concorrente con il miglior ribasso), sia stata poi influenzata dal mancato riscontro alla richiesta di soccorso istruttorio dei due offerenti che, con il loro comportamento, hanno determinato l’aggiudicazione a un altro concorrente. «Già questa circostanza – si legge sempre nella sentenza – indurrebbe a dubitare della conformità alla Costituzione della regola di diritto che, nel caso di inversione procedimentale, violerebbe il principio di segretezza delle offerte economiche e quello della trasparenza del procedimento, quale corollario del principio di imparzialità che regge le procedure ad evidenza pubblica. In questo contesto, stride con i canoni costituzionali del buon andamento e imparzialità la possibilità, concessa alla Pubblica Amministrazione, di operare (quale effetto del comportamento di un concorrente) successive determinazioni della soglia di anomalia, sino all’aggiudicazione».
È per questo rimette la questione alla Consulta proponendo di anticipare il momento di fissazione della soglia di anomalia individuandolo con quello di apertura delle offerte economiche, senza concedere ulteriori modifiche in seguito.
«Infatti – conclude la sentenza -, è con l’apertura delle offerte in seduta pubblica, rendendosi note le proposte economiche dei concorrenti ammessi, che è consentito di procedere alla determinazione della soglia di anomalia (attraverso un mero calcolo aritmetico, completamente privo di discrezionalità valutativa), la quale resta insensibile ad ogni successiva variazione del numero dei concorrenti, che possa valere a mutare l’esito dell’operazione, sia per effetto di pronunce giurisprudenziali che in conseguenza dell’esclusione di concorrenti, ove si sia fatto ricorso all’inversione procedimentale». Ecco perché per il tar Campania «l’art. 108, comma 12, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, limitatamente all’inciso “successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale”, è sospettabile di contrasto con i predetti canoni costituzionali».
FONTI Mauro Salerno “Enti Locali & Edilizia”