Lo sottolinea il Tar Lazio in una sentenza legata all’affidamento dei servizi legali in cui ricorda la perdita di efficacia delle Linee guida Anac emanate in forza del Dlgs 50/2016
Le Linee guida dell’Anac emanate in attuazione delle previsioni contenute nel Dlgs 50/2016 hanno perso la loro efficacia a seguito dell’entrata in vigore – più correttamente dell’acquisizione di efficacia – del Dlgs 36/2023, cioè a partire dal 1° luglio 2023. Ciò alla luce di quanto stabilito dall’articolo 225, comma 16 del Dlgs 36, secondo cui dalla suddetta data in luogo dei regolamenti e delle Linee guida in precedenza emanati dall’Anac si applicano le corrispondenti disposizioni dello stesso Dlgs 36 e dei relativi allegati, salva espressa previsione contraria.
Sotto altro profilo, ai fini dell’affidamento dei così detti contratti esclusi – cioè le tipologie di contratti indicate all’articolo 56 per le quali non trova applicazione l’integrale disciplina del Dlgs 36 ma solo i principi generali – tali ultimi principi non coincidono con quelli di cui al Dlgs 50.
Sono queste le principali affermazioni contenute nella sentenza del Tar Lazio, Sez. I stralcio, 14 maggio 2024, n. 9492 che, nel pronunciarsi su una specifica controversia relativa all’affidamento di servizi legali, opera alcune affermazioni di carattere generale che hanno un significativo rilievo ai fini della corretta definizione del quadro regolatorio applicabile a seguito dell’entrata in vigore del Dlgs 36 sia in relazione a una tematica trasversale (l’efficacia delle Linee guida Anac) che a una questione specifica (le modalità di affidamento dei così detti contratti esclusi).
Il fatto
Il Consiglio Nazionale Forense aveva impugnato la Delibera dell’Anac del 13 novembre 2018 recante le Linee guida n.12 per l’affidamento dei servizi legali. Con successivi motivi aggiunti venivano impugnati anche il Comunicato del Presidente Anac del 16 ottobre 2019 e la Delibera Anac n.584 del 19 dicembre 2023, entrambi aventi ad oggetto l’obbligo di acquisizione del Cig e del pagamento del contributo Anac anche per tutti i contrati esclusi, cioè non soggetti all’applicazione integrale del Dlgs 36.
Nello specifico, le Linee guida venivano impugnate in relazione all’imposizione dell’obbligo di svolgere un procedimento comparativo per l’affidamento del mandato professionale di natura legale, non ritenendo sufficiente il ricorso a un affidamento diretto su base fiduciaria fondato sul carattere «intuitu personae» dell’incarico, fermo restando il generale obbligo di motivazione e il rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa.
Secondo l’Anac, dall’obbligo stabilito per legge di rispettare nell’affidamento di incarichi di questa tipologia i principi generali al tempo enunciati dall’articolo 4 del Dlgs 50, discenderebbe la necessità di svolgere una sequenza procedimentale caratterizzata da una serie di vincoli e formalità così incisivi da essere difficilmente compatibili con la natura fiduciaria degli incarichi stessi.
La perdita di efficacia delle vecchie Linee guida Anac
Il Tar Lazio relativamente all’impugnazione delle Linee guida ha dichiarato il ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Per giungere a questa conclusione il giudice amministrativo ricorda che tali Linee guida sono state emanate al fine di dettare disposizioni attuative delle previsioni contenute negli articoli 4 e 17 del Dlgs 50 (l’articolo 4 contenente l’elencazione dei principi generali che trovavano applicazione ai contratti esclusi indicati all’articolo 17). Tuttavia il Dlgs 50, come noto, è stato abrogato a seguito dell’entrata in vigore (più correttamente acquisizione di efficacia) del Dlgs 36. In virtù di tale abrogazione, anche le Linee guida – in quanto applicative di disposizioni non più in vigore – hanno perduto di efficacia (in realtà a far data dall’acquisizione di efficacia del Dlgs 63, cioè a partire dal 1 luglio 2023).
Questa interpretazione trova espressa conferma nella previsione contenuta all’articolo 225, comma 16 dello stesso Dlgs 36. Essa stabilisce in maniera inequivoca che dalla data di acquisizione di efficacia del Dlgs 36 in luogo dei regolamenti e delle Linee guida Anac adottati in attuazione del Dlgs 50 si applicano le corrispondenti disposizioni contenute nello stesso Dlgs 36 e relativi Allegati. Ciò ad eccezione di quelle circoscritte ipotesi in cui il nuovo Codice disponga diversamente, rinviando cioè a precedenti atti dell’Anac, per i quali quindi viene prevista – come eccezione alla regola – una sorta di ultravigenza. Secondo il giudice amministrativo questa previsione riguarda indistintamente tutte le Linee guida Anac, cioè sia quella a carattere vincolante che quelle non vincolanti, cioè di natura meramente interpretativa.
I contratti esclusi e l’applicazione dei principi generali
Altrettanto rilevanti sono le affermazioni contenute nella seconda parte della pronuncia. Il giudice amministrativo articola il suo ragionamento prendendo le mosse da quanto dichiarato dall’Anac nella relazione istruttoria, secondo cui sia nella vecchia che nella nuova disciplina il legislatore ha previsto che l’affidamento dei contratti così detti esclusi – cioè non sottoposti all’applicazione integrale delle previsioni del Codice – debba comunque avvenire nel rispetto dei principi generali che governano l’azione amministrativa degli enti appaltanti.
Da questa premessa l’Autorità giunge alla conclusione – sia pure rappresentata in via dubitativa – che le Linee guida n.12 sull’affidamento dei servizi legali potrebbero continuare a trovare applicazione anche dopo l’entrata in vigore del Dlgs 36. Ciò in quanto sarebbero finalizzate a dare concreta attuazione ai principi generali cui le stazioni appaltanti devono uniformarsi ai fini dell’affidamento, in linea con quanto già previsto dal Dlgs. 50.
Il Tar Lazio contesta questa ricostruzione dell’Anac. La stessa si basa infatti sul presupposto della sostanziale omogeneità della disciplina di affidamento dei servizi legali – e di tutti i contratti esclusi – tra il Dlgs 50 e il Dlgs 36. In realtà questa assoluta omogeneità non sussiste, perché se è vero che entrambe le discipline fanno riferimento all’obbligo di applicazione dei (soli) principi generali, questi ultimi non sono coincidenti nel Dlgs 50 e nel Dlgs 36.
Infatti, il primo elenca all’articolo 4 tali principi generali, identificandoli con quelli di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente e efficienza energetica. Il Dlgs 36, nello stabilire all’articolo 13, comma 5 che i contratti esclusi, nel caso in cui comportino opportunità di guadagno economico anche indiretto, debbano essere affidati nel rispetto dei principi generali, identifica questi ultimi in quelli richiamati agli articoli 1, 2 e 3, e cioè il principio del risultato, il principio della fiducia e il principio dell’accesso al mercato. In sostanza, i principi richiamati dal Dlgs 36 ai fini della loro applicazione per l’affidamento dei contratti esclusi si differenziano, per contenuto e per funzione, da quelli precedentemente elencati dal Dlgs 50.
Ne consegue anche sotto questo profilo le Linee guida Anac n. 12 sull’affidamento dei servizi legali devono ritenersi ormai prive di efficacia, con la conseguente improcedibilità del ricorso sotto questo specifico aspetto.
I contratti esclusi e i poteri dell’Anac
Il ricorrente ha impugnato anche la successiva Delibera dell’Anac n. 584 del 23 dicembre 2023, adottata dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice e quindi non suscettibile di essere considerata priva di efficacia in relazione alle argomentazioni sopra richiamate. La Delibera – come già ricordato – imponeva anche per i contratti esclusi l’obbligo di acquisizione del Cig e quello del pagamento del contributo Anac.
Il ricorrente ne ha contestato il contenuto, affermando in primo luogo l’illegittimità della Delibera nella parte in cui ha esteso ai servizi legali (in quanto contratti esclusi) i suddetti obblighi nei fatti operando una totale equiparazione degli stessi ai contratti di appalto in senso stretto, con ciò non tenendo conto della peculiarità delle modalità di prestazione di tali servizi, che avviene attraverso contratti d’opera professionale. In questa logica, sempre il ricorrente ha evidenziato che sia il legislatore nazionale che quello comunitario avrebbero inteso escludere i servizi legali dall’ambito applicativo del Codice dei contratti (e della Direttiva) proprio in relazione al carattere fiduciario che li connoterebbe, e che consentirebbe l’affidamento «intuitus personae».
Sarebbe quindi illegittima l’imposizione di vincoli procedimentali – tra cui anche gli obblighi di acquisizione del Cig e del pagamento del contributo Anac – per l’affidamento di tali servizi. Peraltro, qualora le norme del Dlgs 36 fossero interpretate nel senso accolto dall’Anac, si porrebbe anche una questione di eccesso di delega, in quanto tali norme introdurrebbero un livello di regolazione superiore a quello previsto dalle norme comunitarie, in violazione di uno dei criteri fondamentali della legge delega.
Questa censura è stata respinta dal giudice amministrativo. Ricorda in primo luogo che l’articolo 222, comma 3, lettera a) del Dlgs 36 prevede espressamente che i poteri di vigilanza dell’Anac si estendano anche ai così detti contratti esclusi dall’ambito applicativo del Codice. Sulla base di queste esplicita previsione, si deve ritenere che anche i servizi legali – in quanto rientranti nei contratti esclusi – siano assoggettati alla vigilanza dell’Anac, a prescindere dalla circostanza che gli stessi siano inquadrabili nell’ambito del contratto di appalto o del contratto d’opera.
La scelta del legislatore di assoggettare anche i contratti esclusi alla vigilanza dell’Anac comporta come logica conseguenza che i soggetti vigilati siano tenuti al pagamento del contributo alla stessa Anac, cui è correlata funzionalmente l’acquisizione del Cig. Infatti, il contributo è finalizzato proprio alla copertura dei costi che gravano sull’Anac ai fini dell’assolvimento delle sue funzioni, prima fra tutte quella della vigilanza.
Infine, questa scelta appare coerente con l’obbligo di rispettare per il relativo affidamento i principi generali del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato. Né si può ritenere che l’estensione del potere di vigilanza ai contratti esclusi e il conseguente obbligo di acquisizione del Cig e del pagamento del contributo Anac introducano previsioni sovrabbondanti rispetto al diritto comunitario. Si tratta infatti di adempimenti che non influiscono sulle procedure di affidamento né costituiscono un aggravio delle stesse, con l’ulteriore conseguenza che non si pone alcuna questione di eccesso di delega.
Linee guida e principi generali: cosa cambia dopo il Dlgs 36
Le affermazioni del Tar Lazio in merito alla perdita di efficacia delle vecchie Linee guida Anac e alla diversa declinazione dei principi generali che il Dlgs 36 opera rispetto al Dlgs 50 hanno degli immediati riflessi a livello operativo.
Sotto il primo profilo, va evidenziato che il potere regolatorio riconosciuto all’Anac dal Dlgs 36 resta immutato rispetto alla previgente disciplina. L’articolo 222 del Dlgs 36 ne delinea i confini negli stessi termini indicati dall’articolo 213 del Dlgs 50. Tuttavia, come rilevato dal giudice amministrativo, le Linee guida emanate in attuazione di previsioni contenute nel Dlgs 50 perdono di efficacia, ancorchè per ipotesi il contenuto di tali previsioni sia rimasto immutato nel Dlgs 36.
Come indicato dal comma 16 dell’articolo 225 dello stesso Dlgs 36, in luogo di tali Linee guida Anac si applicano le corrispondenti disposizioni contenute nello stesso Dlgs 36 e relativi Allegati. E tuttavia tali disposizioni non coprono tutti gli aspetti in precedenza regolati dalle Linee guida.
Ne consegue che per gli aspetti non coperti da disposizioni normative, si produce un vero e proprio vuoto di regolazione, in attesa dell’emanazione delle nuove Linee guida. Tale vuoto deve essere necessariamente colmato nell’esercizio della loro discrezionalità dalle singole stazioni appaltanti, che eventualmente potranno anche prendere a riferimento le indicazioni contenute nelle vecchie Linee guida, ma con una scelta autonoma e di cui assumono la piena responsabilità.
Quanto ai principi generali, le affermazioni del Tar Lazio appaiono ancora più interessanti. Esse mettono in luce una differenza non secondaria esistente tra i principi elencati nel Dlgs 50 e quelli presi in considerazione dal Dlgs 36, in particolare quelli indicati agli articoli 1, 2 e 3 (risultato, fiducia, accesso al mercato).
In termini generali, appare indubbio che è diversa la ratio ispiratrice: nel primo caso, l’elencazione della maggior parte dei principi (imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità) appare maggiormente orientata a garantire il rispetto delle regole formali. Nel secondo caso, i principi indicati sono più indirizzati al conseguimento del risultato sostanziale piuttosto che al mero rispetto della forma.
È sufficiente evidenziare l’impatto che questo cambio di prospettiva può avere ad esempio ai fini dell’affidamento dei contratti sottosoglia che, ai sensi dell’articolo 48 del Dlgs 36, deve avvenire nel rispetto innanzi tutto dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato – nonché degli altri principi elencati nei primi articoli dello stesso Dlgs 36, in quanto applicabili – e non più di quelli precedentemente elencati dal Dlgs. 50.
Così come lo stesso richiamo ai nuovi principi vale anche per l’affidamento dei contratti esclusi, per i quali peraltro l’applicazione degli stessi non opera più in termini assoluti – come nel Dlgs 50 – ma è limitata alle ipotesi in cui dagli stessi derivino opportunità di guadagno economico, anche indiretto.
Nel definire le regole procedurali da adottare per l’affidamento dei contratti sottosoglia piuttosto che dei contratti esclusi, cambiano quindi proprio i criteri interpretativi, con probabili ricadute anche sugli orientamenti giurisprudenziali.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”