Secondo Il Tar Liguria, la messa a disposizione di requisiti economico-finanziari è consentita, anche se non espressamente indicata dal codice, in quanto previsto dalla direttiva Ue 2014/24, direttamente applicabile
Anche dopo l’entrata in vigore del D.lgs. 36/2023 continua a trovare spazio nel nostro ordinamento l’avvalimento di garanzia, cioè l’avvalimento relativo al prestito dei requisiti economico-finanziari (e non tecnico organizzativi). Secondo la giurisprudenza che si era consolidata nella vigenza del precedente Codice dei contratti (D.lgs. 50/2016), in questa tipologia di avvalimento l’impresa ausiliaria non mette a disposizione mezzi e risorse di carattere materiale – cioè dotazioni tecniche e strutturali e risorse umane – ma unicamente la sua capacità economico finanziaria intesa come garanzia aggiuntiva nei confronti dell’impresa principale e della stazione appaltante. Nonostante la nuova disciplina dell’avvalimento contenuta all’articolo 104 del D.lgs. 36 preveda esplicitamente come tratto essenziale dell’istituto la messa a disposizione di dotazioni tecniche e risorse umane, si deve ritenere che sia ancora consentito ricorrere all’avvalimento di garanzia in base alle previsioni contenute nella Direttiva UE, che in quanto immediatamente esecutive trovano applicazione a prescindere dalla legislazione nazionale e vanno quindi ad integrare la stessa. Sono queste le affermazioni contenute nella sentenza del Tar Liguria, Sez. I, 25 giugno 2024, n.462, che optano per una soluzione che solleva molti dubbi e non appare idonea a stabilire un punto certo sulla effettiva perdurante ammissibilità dell’avvalimento di garanzia.
Il fatto
Una Regione aveva bandito una gara per l’affidamento di un Accordo quadro triennale per la fornitura di materiale cartaceo a favore degli enti del Servizio Sanitario regionale, suddivisa in lotti. Il Disciplinare di gara prevedeva tra i requisiti di qualificazione relativi alla capacità tecnica l’esecuzione negli ultimi tre anni di forniture analoghe a favore di soggetti pubblici e privati per un importo complessivo pari ad almeno il 20% dell’importo a base di gara del singolo lotto da affidare (il così detto fatturato specifico). Lo stesso Disciplinare di gara ammetteva la possibilità dell’avvalimento ai fini della dimostrazione di tutti i requisiti speciali di qualificazione. A seguito dell’intervenuta aggiudicazione il concorrente secondo classificato in graduatoria per un determinato lotto proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Tra i motivi di ricorso veniva contestata la mancanza in capo all’aggiudicatario del fatturato specifico richiesto. Ciò in quanto non doveva considerarsi valido ed efficace il contratto di avvalimento che l’aggiudicatario aveva stipulato con un’impresa ausiliaria ai fini del prestito del requisito del fatturato specifico, in relazione a due specifici profili: a) il contratto non conteneva la puntuale indicazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria; b) il contratto non aveva natura onerosa, non essendo stato previsto alcun corrispettivo in denaro a favore dell’impresa ausiliaria. Il giudice amministrativo ha respinto il ricorso.
L’avvalimento di garanzia
Si tratta del punto centrale della controversia. Al riguardo il giudice amministrativo, dopo aver richiamato la clausola del Disciplinare che consentiva il ricorso all’avvalimento, ricorda la nuova disciplina dell’istituto contenuta all’articolo 104 del D.lgs. 36. Tale disciplina definisce l’avvalimento come il contratto con cui l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa principale «dotazioni tecniche e risorse umane strumentali per tutta la durata dell’appalto». Specifica subito dopo che il contratto deve contenere a pena di nullità la «indicazione specifica delle risorse messe a disposizione». Nella disciplina previgente, l’articolo 89 del D.lgs. 50/2016 conteneva una diversa formulazione, fondata sul concetto di prestito dei requisiti piuttosto che sul contratto avente ad oggetto la messa a disposizione di mezzi e risorse. Sulla base di questa disciplina la giurisprudenza aveva elaborato la distinzione tra due tipologie di avvalimento:
- l’avvalimento tecnico – operativo, relativo al prestito dei requisiti tecnico – organizzativi, per il quale era ritenuta necessaria la materiale messa a disposizione e l’indicazione specifica di dotazioni tecniche, strumentali e di risorse umane da parte dell’impresa ausiliaria;
- l’avvalimento di garanzia, riferito al prestito dei requisiti economico-finanziari, che non necessitava dell’indicazione puntuale nel relativo contratto dei mezzi e risorse messi a disposizione.
Questa distinzione appare da rivedere in base alla nuova disciplina contenuta nell’articolo 104 del D.lgs. 36. Come detto, questa mette al centro il contratto, e inoltre definisce puntualmente l’oggetto dello stesso. Stabilisce infatti che il contratto deve assicurare la messa a disposizione delle dotazioni tecniche e delle risorse umane e strumentali da parte dell’impresa ausiliaria per tutta la durata dell’appalto, precisando subito dopo che lo stesso deve contenere l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione. Lo stesso giudice amministrativo evidenzia come questa nuova formulazione sia chiaramente riferita solo all’avvalimento che, in base alla distinzione precedentemente elaborata, era qualificato come tecnico-operativo. Resta invece fuori dalla stessa l’avvalimento di garanzia, per il quale – sempre in base alla distinzione elaborata – l’impresa ausiliaria non metterebbe a disposizione mezzi e risorse ma si limiterebbe a rendere disponibile la propria capacità economico-finanziaria al fine dei integrare la garanzia dell’impresa principale per far fronte alle obbligazioni assunte, anche in caso di eventuale inadempimento.
A questo punto del ragionamento – fin qui lineare – il Tar Liguria introduce un elemento di rottura. Afferma infatti che, nonostante questa chiara previsione del legislatore nazionale, l’avvalimento di garanzia continuerebbe ad avere cittadinanza nel nostro ordinamento in virtù di quanto previsto dalla Direttiva UE 2014/24. Infatti, l’articolo 63 della Direttiva fa riferimento all’avvalimento (secondo il legislatore comunitario «fare affidamento») tanto dei requisiti economico-finanziari che di quelli tecnico-organizzativi. Da questa evidenza il giudice amministrativo trae l’automatica conclusione che l’avvalimento di garanza, in quanto previsto dalla norma comunitaria, è tuttora consentito anche nel nostro ordinamento, in virtù dell’applicazione immediata e diretta della prima che prevale su quella nazionale. Ciò almeno in relazione agli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria.
Nel caso di specie, il requisito del fatturato specifico – oggetto di avvalimento – era stato qualificato dall’ente appaltante come un requisito tecnico-professionale. Tuttavia il giudice amministrativo ha ritenuto che tale qualificazione sia errata e che rientri nei suoi poteri la corretta riqualificazione dello stesso in termini di requisito economico-finanziario. Ciò in base all’orientamento giurisprudenziale secondo cui il giudice amministrativo, in applicazione del principio del favor partecipationis, può diversamente qualificare una clausola di gara nel caso in cui il dato testuale presenti delle ambiguità. Applicando questo orientamento al caso di specie, il Tar Liguria – richiamando anche in questo caso alcuni precedenti giurisprudenziali – giunge alla conclusione che il fatturato specifico costituisce un requisito economico-finanziario (e non tecnico-organizzativo). Di conseguenza, il relativo avvalimento deve essere considerato «di garanzia» – figura da ritenere tuttora esistente in base alle precedenti considerazioni – per il quale il relativo contratto non deve contenere l’indicazione specifica dei mezzi e risorse messi a disposizione. Sotto questo profilo, la censura proposta dal ricorrente deve quindi essere respinta.
L’onerosità del contratto di avvalimento
La seconda censura riguardava la mancata previsione nel contratto di avvalimento di un corrispettivo a favore dell’impresa ausiliaria, che renderebbe lo stesso nullo. Al riguardo il Tar Liguria ricorda l’orientamento giurisprudenziale già consolidato nel precedente regime normativo, secondo cui la mancanza di un corrispettivo non è di per sé indice della non onerosità del contratto di avvalimento. Quest’ultimo resta infatti valido se dallo stesso si possa comunque individuare un interesse, di natura direttamente o indirettamente patrimoniale in capo all’impresa ausiliaria per l’assunzione dei suoi obblighi. Nel caso di specie, tale interesse va identificato nell’opportunità dell’impresa ausiliaria di incrementare il suo curriculum, di per sè idoneo a compensare la mancanza di un corrispettivo. Va solo aggiunto che questa impostazione trova oggi esplicita conferma anche a livello legislativo, in virtù della chiara formulazione contenuta al comma 1 dell’articolo 104.
I dubbi sull’avvalimento di garanzia
Il ragionamento del Tar Liguria non convince. Partendo dal riferimento alla previsione della Direttiva Ue, lo stesso appare parziale. Se infatti è vero che l’articolo 63 della Direttiva Ue 2014/24 si riferisce all’avvalimento sia dei requisiti tecnico-professionali che di quelli economico-finanziari, è altrettanto vero che lo stesso precisa che in ogni caso l’operatore economico che intenda ricorrere all’avvalimento deve dimostrare all’ente appaltante che disporrà dei mezzi necessari allo scopo. In sostanza, la disponibilità dei mezzi è richiesta dalla norma comunitaria per qualunque tipo di requisito, compresi quindi quelli di natura economico-finanziaria. Sulla base di questa premessa va anche letta la nuova disciplina dell’avvalimento contenuta all’articolo 104 del D.lgs. 36. Come detto, la stessa opera un cambio di impostazione, ponendo al centro dell’istituto non il prestito dei requisiti – come in passato – ma il contratto di avvalimento, che di quel prestito costituisce strumento attuativo.
In questa logica, viene precisato che il contratto deve contenere l’obbligo dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione dell’impresa principale dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Viene poi precisato che lo stresso contratto deve contenere l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione. Proprio il contenuto del contratto di avvalimento nei termini indicati dalla norma porta a ritenere che la messa a disposizione di mezzi e risorse costituisca l’elemento portante dell’avvalimento, e che in questo senso non vi sia più spazio per il così detto avvalimento di garanzia che – nella ricostruzione della giurisprudenza – da tale messa a disposizione prescinde.
Né si può ritenere che l’eliminazione dell’avvalimento di garanzia possa ritenersi in contrasto con la normativa comunitaria, posto che quest’ultima – come visto – fa anch’essa esplicito riferimento alla disponibilità dei mezzi necessari. Tutto ciò porta a una considerazione di carattere più generale. L’avvalimento di garanzia nasce dall’elaborazione giurisprudenziale, non trovando alcun esplicito riferimento normativo. Ma cosa significa in pratica avvalimento di garanzia? Secondo l’interpretazione dei giudici lo stesso si caratterizzerebbe nel senso che l’impresa ausiliaria, senza mettere a disposizione alcun mezzo o risorsa, sarebbe portatrice di una garanzia aggiuntiva a favore dell’impresa principale e nei confronti dell’ente appaltante. Garanzia da far valere non in sede di esecuzione delle prestazioni – proprio perchè non vengono forniti mezzi e risorse – quanto in relazione a un eventuale inadempimento delle obbligazioni contrattuali da parte dell’impresa principale.
Ma questa impostazione non sembra coerente con la funzione tipica dell’avvalimento. L’istituto trova infatti la sua ratio nel prestito dei requisiti di qualificazione che consente all’impresa principale di colmare appunto un proprio deficit di qualificazione. Ma tale prestito non può che essere funzionale all’effettivo svolgimento delle prestazioni, nel senso che l’impresa ausiliaria, nel prestare i propri requisiti all’impresa principale, consente a quest’ultima di eseguire le prestazioni che altrimenti non sarebbe in grado di svolgere. Ciò significa, come logica conseguenza, che al prestito si deve necessariamente accompagnare la messa a disposizione di quei mezzi e risorse materiali che sono funzionali alla corretta esecuzione delle prestazioni. Si può allora ragionevolmente ritenere che la nuova disciplina dell’avvalimento contenuta all’articolo 104 abbia inteso sancire questa impostazione, con ciò superando in via legislativa una possibilità che era in realtà il risultato dell’elaborazione giurisprudenziale.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”