Il rito super-accelerato dell’articolo 36 del D.Lgs. n. 36/2023 opera solo se la stazione appaltante rispetta gli obblighi informativi previsti dal Codice. La Plenaria chiarisce quando torna il rito dell’articolo 116 c.p.a. e perché la semplice pubblicazione dell’offerta oscurata non equivale a una decisione sull’oscuramento
Il termine di dieci giorni previsto dall’articolo 36, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 per contestare le decisioni sulle richieste di oscuramento non opera per il solo fatto che il concorrente abbia avuto conoscenza di un’offerta tecnica oscurata, in tutto o in parte, all’accesso.
Perché trovi applicazione il rito super-accelerato occorre che sia integrato il modello delineato dal Codice, nel quale alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione si accompagna l’adempimento degli obblighi informativi previsti dai commi precedenti dello stesso articolo 36 e, in particolare, l’indicazione delle decisioni adottate sulle eventuali richieste di oscuramento.
Quando questo meccanismo viene meno nei suoi elementi essenziali, non è possibile conservare il termine di dieci giorni limitandosi a spostarne in avanti la decorrenza, facendolo partire dalla successiva conoscenza dell’offerta oscurata, da una determinazione adottata tardivamente oppure dalla risposta fornita a una successiva istanza di accesso. In questi casi si riespande la disciplina del rito dell’accesso prevista dall’articolo 116 c.p.a.
A spiegarlo è l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 9 settembre 2026, n. 8, escludendo anche che la mera pubblicazione di un’offerta tecnica oscurata possa essere considerata, di per sé, una decisione implicita di accoglimento della richiesta di riservatezza, anche quando insieme al documento sia stata resa disponibile la richiesta di oscuramento presentata dall’operatore economico.
Il rito super-accelerato presuppone, invece, l’adozione di una decisione specifica ed espressa da parte della stazione appaltante.
Accesso agli atti di gara: il caso e i quesiti rimessi alla Plenaria
La controversia nasce nell’ambito di un ricorso relativo a una procedura aperta aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nella quale il concorrente secondo classificato, dopo avere acquisito su richiesta la determinazione di aggiudicazione e avere presentato un’istanza di accesso, aveva avuto a disposizione sulla piattaforma l’offerta tecnica dell’aggiudicatario in versione oscurata, insieme alle dichiarazioni con cui quest’ultimo aveva chiesto di sottrarne alcune parti alla conoscibilità.
La sequenza prevista dall’articolo 36 non era stata però rispettata: la comunicazione dell’aggiudicazione non era stata trasmessa secondo il modello previsto dalla disposizione e la documentazione era stata resa disponibile successivamente, a seguito dell’iniziativa del concorrente, senza che risultasse comunicata una specifica determinazione sulle ragioni dell’oscuramento.
Il TAR, pronunciandosi sull’istanza incidentale di accesso, aveva accolto in parte il ricorso e lo aveva dichiarato irricevibile nella parte diretta a ottenere la versione integrale dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario e i giustificativi prodotti nella fase di verifica dell’anomalia, ritenendo applicabile il termine decadenziale previsto dall’articolo 36, comma 4.
Da qui i due quesiti rimessi alla Plenaria: stabilire se il termine di dieci giorni trovi applicazione anche quando gli obblighi informativi siano stati adempiuti tardivamente o in modo incompleto e chiarire se la pubblicazione di un’offerta già oscurata possa essere interpretata come una decisione implicita sull’istanza di riservatezza.
Accesso e riservatezza nelle gare: cosa prevedono gli articoli 35 e 36
Per risolvere le due questioni, la Plenaria ha ricostruito il sistema delineato dagli articoli 35 e 36 del D.Lgs. n. 36/2023, che ha modificato il rapporto tra conclusione della gara, conoscenza della documentazione e tutela giurisdizionale, superando il modello nel quale era normalmente il concorrente a dover attivare successivamente un autonomo procedimento di accesso.
L’ articolo 35 disciplina il rapporto tra accessibilità degli atti e riservatezza e, al comma 4, lettera a), consente di escludere dall’accesso e dalla divulgazione le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a sua giustificazione che costituiscano segreti tecnici o commerciali, purché tale carattere risulti da una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente. Il successivo comma 5 tutela comunque l’accesso difensivo nelle ipotesi e alle condizioni previste dalla norma.
L’ articolo 36 costruisce, invece, il meccanismo procedimentale e processuale dell’accesso digitale. Il comma 1 stabilisce che l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione siano resi disponibili sulla piattaforma ai candidati e agli offerenti non definitivamente esclusi, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione. Per gli operatori collocati nei primi cinque posti, il comma 2 amplia ulteriormente la documentazione disponibile, mentre il comma 3 impone alla stazione appaltante di dare atto, nella comunicazione dell’aggiudicazione, anche delle decisioni sulle richieste di oscuramento.
Solo a valle di questa sequenza interviene il comma 4, che assoggetta tali decisioni al rito di cui all’articolo 116 c.p.a., imponendo che il ricorso sia notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.
Termine di 10 giorni: perché dipende dagli obblighi informativi
Dalla lettura unitaria di queste disposizioni nasce il ragionamento della Plenaria, secondo la quale il legislatore non si è limitato a comprimere i tempi della tutela giurisdizionale, ma ha costruito un sistema nel quale l’accelerazione processuale corrisponde al rafforzamento degli obblighi informativi della stazione appaltante.
Il dovere di rendere disponibili gli atti, quindi, non risponde soltanto a una finalità generale di trasparenza, perché assume anche una funzione direttamente collegata all’esercizio del diritto di difesa: il concorrente deve essere posto nelle condizioni di valutare l’operato dell’Amministrazione e decidere, sulla base della documentazione resa disponibile, se vi siano i presupposti per contestare l’aggiudicazione o le determinazioni adottate sull’oscuramento.
In questa relazione trova giustificazione il termine di dieci giorni, che la Plenaria considera non come una regola processuale isolata, ma come elemento terminale di una fattispecie complessa, fondata su un rapporto di corrispettività tra potenziamento delle garanzie conoscitive e accelerazione del processo.
Proprio per questo, il rito super-accelerato può operare soltanto quando siano presenti i presupposti informativi che ne giustificano l’eccezionale brevità, mentre non può essere esteso a situazioni nelle quali il concorrente, per effetto dell’inadempimento della stazione appaltante, non disponga degli elementi necessari per effettuare compiutamente le proprie valutazioni difensive.
Accesso agli atti: quando torna il termine di 30 giorni dell’articolo 116 c.p.a.
La questione è stata rimessa alla Plenaria in virtù dell’esistenza di due orientamenti giurisprudenziali in materia. Secondo il primo, il termine di dieci giorni avrebbe continuato a trovare applicazione anche quando la decisione sull’oscuramento fosse stata comunicata dopo l’aggiudicazione oppure fosse intervenuta a seguito di una successiva istanza di accesso, con il solo effetto di spostare in avanti il dies a quo; l’altro indirizzo, invece, riteneva che la difformità rispetto al modello legale impedisse l’applicazione del rito super-accelerato, determinando la riespansione dell’articolo 116 c.p.a.
Questa seconda impostazione è quella a cui ha aderito l’Adunanza Plenaria, muovendo anzitutto dal dato testuale del comma 4, che collega espressamente il termine abbreviato alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, e dalla natura eccezionale della disposizione, che limita il tempo disponibile per agire in giudizio e non può quindi essere estesa analogicamente a fattispecie diverse da quella prevista dal legislatore.
Ammettere il contrario significherebbe conservare il termine di dieci giorni ma costruire per via interpretativa un diverso momento iniziale, facendolo decorrere dalla decisione tardiva sull’oscuramento, dalla successiva pubblicazione degli atti oppure dalla risposta a un’istanza di accesso, sebbene nessuna di queste ipotesi corrisponda al modello delineato dall’articolo 36.
Quando l’inosservanza degli obblighi informativi incide sugli elementi essenziali della fattispecie legale, quindi, si riespande il rito dell’accesso di cui all’articolo 116 c.p.a., con il relativo termine decadenziale di trenta giorni.
Tuttavia, ha precisato la Plenaria, non qualsiasi irregolarità produce questo effetto, perché restano irrilevanti le mere imperfezioni formali che non impediscano al concorrente di comprendere pienamente la portata della decisione incidente sulla propria sfera giuridica.
Offerta oscurata: perché non equivale a una decisione sull’oscuramento
In riferimento alla pubblicazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario in versione totalmente o parzialmente oscurata, la Plenaria ha precisato che essa non può essere considerata equivalente a una decisione implicita di accoglimento della richiesta di riservatezza, neppure quando insieme all’offerta venga resa disponibile la dichiarazione con cui l’operatore economico ha chiesto l’oscuramento.
Il dato testuale dell’articolo 36, comma 3, assume ancora una volta un peso decisivo: la stazione appaltante deve “dare atto delle decisioni” assunte sulle richieste di oscuramento, espressione che presuppone una determinazione amministrativa riconoscibile, distinta sia dalla richiesta dell’offerente sia dal risultato materiale rappresentato dagli omissis.
La richiesta costituisce, infatti, il presupposto sul quale l’Amministrazione è chiamata a pronunciarsi, mentre l’offerta oscurata rappresenta la conseguenza della scelta compiuta; nessuno dei due elementi, da solo o in combinazione con l’altro, dimostra necessariamente che il potere sia stato effettivamente esercitato secondo il modello previsto dal Codice.
Segreti tecnici e commerciali: come deve decidere la stazione appaltante
La conclusione dipende anche dalla natura del potere esercitato dall’Amministrazione, che non può limitarsi a recepire automaticamente la dichiarazione dell’operatore economico, ma deve valutare le ragioni addotte e compiere un bilanciamento tra la tutela dei segreti tecnici e commerciali e il diritto del concorrente a un ricorso effettivo.
Questa attività va ricondotta all’esercizio della discrezionalità amministrativa e richiede, quindi, una valutazione effettiva degli interessi in conflitto, da svolgere caso per caso attraverso adeguata istruttoria e motivazione.
Su questo punto occorre però distinguere la mancanza di una determinazione amministrativa specifica ed espressa, che impedisce di ritenere integrato uno dei presupposti necessari per l’attivazione del rito super-accelerato, dall’ipotesi in cui la decisione sia stata effettivamente adottata ma presenti eventuali vizi motivazionali, che incidono invece sul diverso piano della legittimità dell’atto.
La semplice presenza degli omissis consente, quindi, soltanto di percepire l’esistenza materiale di una limitazione all’accesso, ma non permette di ricostruire quale valutazione sia stata svolta dalla stazione appaltante e per quali ragioni la richiesta sia stata ritenuta meritevole di tutela.
Sul punto la Plenaria ha affermato che la conoscenza non possa riguardare soltanto l’an dell’oscuramento, ma debba comprendere anche il quomodo e, soprattutto, il quare: occorre sapere quali parti siano state sottratte, sulla base di quale richiesta e per quali ragioni.
Rito super-accelerato e ricorso “al buio”: il limite indicato dalla Plenaria
L’intera costruzione della pronuncia converge, così, sull’esigenza di evitare che il concorrente sia costretto a promuovere un giudizio prima di disporre degli elementi necessari per comprendere la portata della scelta amministrativa e impostare consapevolmente la propria difesa.
Se la mera presenza degli omissis fosse sufficiente a far decorrere il termine di dieci giorni, il concorrente potrebbe essere costretto a contestare una decisione della quale non conosce le ragioni e che, in alcuni casi, potrebbe non essere stata neppure formalmente adottata, trasformando l’inerzia o l’adempimento incompleto della stazione appaltante in un fattore capace di produrre una decadenza processuale.
Un risultato che per la Plenaria è incompatibile sia con la natura eccezionale dell’articolo 36, comma 4, sia con i principi di effettività della tutela, perché l’accelerazione processuale può essere giustificata soltanto quando trovi un corrispondente rafforzamento della conoscenza.
Accesso e offerte oscurate: cosa cambia per stazioni appaltanti e concorrenti
I due principi formulati dall’Adunanza Plenaria delineano un sistema nel quale il rito super-accelerato resta strettamente legato al corretto funzionamento del modello informativo previsto dall’articolo 36.
Quando, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, la stazione appaltante adempie agli obblighi previsti dalla norma e dà atto della specifica decisione adottata sulle eventuali richieste di oscuramento, ricorrono i presupposti che consentono l’applicazione del termine di dieci giorni. Quando, invece, l’inosservanza assume carattere sostanziale e impedisce il funzionamento di quella sequenza, torna applicabile il rito dell’accesso di cui all’articolo 116 c.p.a.
Allo stesso modo, non è sufficiente che sulla piattaforma sia presente un’offerta già oscurata, neppure quando insieme ad essa venga pubblicata la richiesta dell’operatore economico: occorre una specifica ed espressa determinazione della stazione appaltante, mentre gli eventuali vizi della relativa motivazione appartengono al diverso piano della legittimità dell’atto.
Ne deriva l’esigenza da parte delle amministrazioni di gestire le richieste di oscuramento in tempo utile in modo tale che, al momento degli adempimenti collegati all’aggiudicazione, la stazione appaltante possa dare atto delle decisioni assunte secondo il modello delineato dal Codice, evitando che omissioni o ritardi facciano venir meno proprio il presupposto che consente di utilizzare il rito abbreviato.
Il termine può essere ridotto a dieci giorni perché il Codice, nello stesso momento, amplia e anticipa il patrimonio informativo a disposizione del concorrente. Se questo equilibrio viene meno per un’inosservanza sostanziale degli obblighi informativi, viene meno anche la ragione che giustifica l’applicazione della disciplina derogatoria.
FONTI “LavoriPubblici.it”