Il TAR Piemonte chiarisce il rapporto tra art. 54 e Allegato II.2 al D.Lgs. n. 36/2023 e art. 77 del R.D. n. 827/1924, spiegando perché, nelle procedure sottosoglia interessate dall’esclusione automatica delle offerte anomale, il pareggio tra i maggiori ribassi può essere risolto mediante sorteggio
Che cosa accade quando, in un appalto sottosoglia aggiudicato con il criterio del minor prezzo, due operatori economici si collocano al primo posto avendo formulato lo stesso ribasso?
La stazione appaltante deve riaprire il confronto tra i concorrenti, applicando l’art. 77 del R.D. n. 827/1924, oppure può procedere direttamente al sorteggio quando la gara ricade nel sistema dell’esclusione automatica delle offerte anomale disciplinato dall’ art. 54 e dall’ Allegato II.2 al D.Lgs. n. 36/2023?
La questione è meno semplice di quanto possa sembrare, perché mette a confronto una disposizione risalente al 1924, mai espressamente abrogata e alla quale la giurisprudenza aveva riconosciuto una capacità di eterointegrazione della lex specialis, con la disciplina introdotta dal nuovo Codice proprio per un determinato segmento degli appalti sottosoglia, nel quale l’Allegato II.2 contempla espressamente il sorteggio in presenza di offerte di maggior ribasso collocate ex aequo.
Sul rapporto tra questi due diversi riferimenti è intervenuto il TAR Piemonte, Torino, Sez. Prima, con la sentenza del 23 giugno 2026, n. 1454, offrendo una lettura particolarmente interessante sia per la gestione del pareggio nelle gare sottosoglia al minor prezzo, sia per un aspetto di portata più generale, rappresentato dal valore normativo degli allegati al D.Lgs. n. 36/2023.
Il giudice amministrativo non considera l’art. 77 del R.D. n. 827/1924 espunto dall’ordinamento, ma ritiene che esso non trovi applicazione nella fattispecie esaminata, perché, nel particolare sistema delineato dall’art. 54 e dall’Allegato II.2, deve prevalere la disciplina speciale introdotta dal nuovo Codice.
Offerte ex aequo nelle gare sottosoglia: la scelta tra sorteggio o rilancio
La controversia nasce nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento di lavori di importo inferiore alla soglia europea, da aggiudicare secondo il criterio del minor prezzo e nella quale, ai fini dell’esclusione automatica delle offerte anomale, era stato individuato il Metodo A dell’Allegato II.2 al D.Lgs. n. 36/2023.
La disciplina di gara prevedeva espressamente che, in caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore sarebbe stato individuato mediante sorteggio pubblico, da effettuarsi in una successiva seduta comunicata preventivamente ai concorrenti.
Il pareggio si è effettivamente verificato e due offerte, caratterizzate dallo stesso ribasso percentuale, si sono collocate al primo posto della graduatoria, con la conseguenza che la stazione appaltante ha applicato la lex specialis e ha proceduto al sorteggio.
Il concorrente non risultato vincitore ha però sostenuto che non fosse possibile affidarsi direttamente alla sorte e che dovesse invece trovare applicazione l’art. 77 del R.D. n. 827/1924, con il previo esperimento di un ulteriore confronto competitivo tra gli operatori collocati ex aequo.
La questione riguardava, dunque, la possibilità che una disposizione del regolamento di contabilità dello Stato continuasse a integrare la disciplina di gara anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice, nonostante quest’ultimo abbia previsto, nell’ambito del sottosoglia interessato dall’esclusione automatica, una regola specifica proprio per il pareggio tra le offerte di maggior ribasso.
Art. 77 del R.D. n. 827/1924: come funziona l’esperimento migliorativo
Sebbene l’art. 77 del R.D. n. 827/1924 utilizzi inevitabilmente un linguaggio legato all’epoca in cui è stato emanato, esso disciplina una situazione ancora riconducibile alle procedure aggiudicate secondo il criterio del minor prezzo.
Quando due o più concorrenti presenti all’asta formulano la stessa offerta e questa risulta accettabile, la norma prevede che si proceda, nella medesima adunanza, a una licitazione tra essi soli; la sorte interviene, invece, nelle specifiche ipotesi contemplate dalla disposizione, tra le quali rientrano l’assenza degli offerenti interessati o il loro rifiuto di migliorare l’offerta.
Per lungo tempo questo meccanismo ha conservato una notevole forza applicativa anche nell’ambito delle procedure disciplinate dalla normativa sui contratti pubblici, perché la giurisprudenza, osservando che l’art. 77 non era stato espressamente abrogato e che risultava coerente con i principi di imparzialità, buon andamento e concorrenza, gli aveva riconosciuto una vera e propria valenza eterointegrativa della lex specialis.
Ne derivava che, anche in presenza di una clausola di gara differente, la disposizione del 1924 poteva inserirsi automaticamente nella disciplina della procedura attraverso il meccanismo di cui all’art. 1339 c.c.
Gare sottosoglia al minor prezzo: quando si applica l’art. 54 del Codice
È proprio questo assetto interpretativo che, secondo il TAR, non può essere automaticamente trasferito nel sistema del D.Lgs. n. 36/2023, perché il nuovo Codice ha introdotto una disciplina specifica per gli appalti sottosoglia interessati dal meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale.
Il riferimento è all’art. 54 del D.Lgs. n. 36/2023 che, quando ricorrono i presupposti individuati dal comma 1, impone alla stazione appaltante di prevedere negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte anomale e, ai sensi del comma 2, di individuare il relativo metodo tra quelli descritti nell’Allegato II.2, indicandolo negli atti di gara oppure selezionandolo in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili.
È a questo punto che il sottosoglia assume un ruolo determinante nel ragionamento del Collegio, perché il rinvio all’Allegato II.2 non introduce soltanto le modalità di calcolo della soglia di anomalia, ma porta con sé anche la disciplina prevista dai singoli metodi per l’ipotesi in cui le offerte di maggior ribasso risultino collocate a pari merito.
Nel Metodo A, utilizzato nella procedura esaminata dal TAR, è previsto che, in caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore sia deciso mediante sorteggio; una soluzione analoga è contenuta anche nei Metodi B e C.
Non ci si trova, quindi, davanti a una lacuna della normativa codicistica che debba essere colmata recuperando una disposizione esterna, né a una lex specialis che abbia autonomamente introdotto una regola incompatibile con la disciplina legislativa, perché il sorteggio trova il proprio fondamento direttamente nell’Allegato II.2.
Pareggio tra offerte: perché l’Allegato II.2 prevale sull’art. 77
Su queste premesse, nel caso in esame il TAR ha affermato che non residua alcuno spazio applicativo per l’art. 77 del R.D. n. 827/1924.
La conclusione non passa attraverso l’abrogazione della norma del 1924, bensì attraverso il criterio di specialità, poiché l’Allegato II.2 disciplina uno specifico segmento delle procedure sottosoglia e detta, secondo il Collegio, una regolamentazione più recente e dettagliata, espressamente collegata dall’art. 54 del D.Lgs. n. 36/2023 al meccanismo dell’esclusione automatica delle offerte anomale.
Non sarebbe quindi possibile applicare l’Allegato II.2 per il calcolo della soglia e, nello stesso tempo, disapplicarne la regola sul pareggio per recuperare, limitatamente a questa fase, il previo esperimento migliorativo dell’art. 77.
Una lettura del genere finirebbe, osserva il Collegio, per frammentare una disciplina concepita unitariamente e che, proprio in relazione alle procedure sottosoglia cui si riferisce, risponde anche a esigenze di celerità, prevedibilità ed efficienza dell’azione amministrativa.
Nella fattispecie esaminata, pertanto, il sorteggio previsto dall’Allegato II.2 può essere effettuato senza che debba essere previamente attivato il confronto migliorativo previsto dal R.D. n. 827/1924.
Allegati al D.Lgs. n. 36/2023: quale valore normativo hanno?
Il ragionamento del TAR acquista una portata ancora maggiore quando affronta l’obiezione secondo cui l’Allegato II.2 avrebbe natura regolamentare e, come tale, non potrebbe prevalere sull’art. 77 del R.D. n. 827/1924.
Il Collegio ha escluso questa impostazione, rilevando anzitutto che l’art. 54, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023 offre una copertura legislativa espressa ai metodi dell’Allegato II.2, imponendo alla stazione appaltante di individuare tra essi quello destinato a regolare la procedura. Non sarebbe quindi possibile risolvere il rapporto tra le due discipline attraverso un criterio gerarchico che presupponga la natura subordinata dell’allegato.
A questo si aggiunge la struttura del Codice, approvato contestualmente ai suoi allegati e concepito come un corpus unitario e immediatamente autoesecutivo, nel quale gli allegati sono legislativi in prima applicazione e destinati, solo successivamente e nei casi previsti, a essere sostituiti mediante il meccanismo di delegificazione.
La stessa evoluzione impressa dal D.Lgs. n. 209/2024 viene utilizzata dal TAR per confermare questa ricostruzione, perché il Correttivo è intervenuto direttamente sull’Allegato II.2 mediante una fonte primaria e, contemporaneamente, ha introdotto nell’art. 226-bis del Codice il sistema attraverso il quale determinati allegati potranno essere sostituiti da successivi regolamenti.
La possibilità di una futura delegificazione, in altri termini, non trasforma gli allegati in fonti regolamentari già oggi, ma presuppone che, sino alla loro eventuale sostituzione, essi mantengano la natura normativa originariamente attribuita loro dal legislatore.
Il TAR ha richiamato, a conferma di questa impostazione, anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo la quale Codice e allegati costituiscono un unico corpo normativo di livello primario e le disposizioni inserite negli allegati sono dotate di quella che viene definita “forza codicistica”.
Art. 77 del R.D. n. 827/1924: resta vigente ma non sempre si applica
La sentenza non afferma, dunque, che il d.Lgs. n. 36/2023 abbia definitivamente abrogato l’art. 77 del R.D. n. 827/1924.
Il TAR ha richiamato, al contrario, giurisprudenza recente sulla perdurante vigenza della disposizione e ha costruito la decisione su un piano differente, evidenziando come la norma continui a esistere nell’ordinamento, ma non sia applicabile alla fattispecie controversa, nella quale prevale per specialità quanto previsto dall’Allegato II.2.
Tale distinzione impedisce di trasformare la decisione in una regola generale valida per qualsiasi gara al minor prezzo. Il ragionamento del Collegio riguarda, infatti, il particolare sistema delineato dall’art. 54 del D.Lgs. n. 36/2023 e dall’Allegato II.2 per le procedure sottosoglia nelle quali opera l’esclusione automatica delle offerte anomale.
Prima di applicare il principio espresso nella sentenza occorre, pertanto, verificare che la procedura rientri effettivamente nel relativo ambito applicativo, perché è soltanto all’interno di questo perimetro che la disciplina speciale del sorteggio prevale sul previo esperimento migliorativo previsto dall’art. 77.
Gare sottosoglia: quando il pareggio si risolve con il sorteggio
La decisione consente, in conclusione, di delimitare meglio il rapporto tra una disposizione storica del regolamento di contabilità dello Stato e il sistema costruito dal nuovo Codice per gli appalti sottosoglia nei quali opera l’esclusione automatica delle offerte anomale.
Quando la procedura ricade nell’ambito dell’art. 54 del D.Lgs. n. 36/2023 e trova applicazione uno dei metodi dell’Allegato II.2, il pareggio tra le offerte di maggior ribasso viene regolato dalla disciplina speciale contenuta nello stesso allegato, che consente il ricorso al sorteggio senza il previo esperimento migliorativo previsto dall’art. 77 del R.D. n. 827/1924.
La perdurante vigenza della disposizione del 1924 non viene quindi messa in discussione, ma non basta, da sola, a determinarne l’applicazione quando il nuovo Codice detta una disciplina speciale per la fattispecie considerata.
La pronuncia conferma, inoltre, che gli allegati al Codice, nella loro configurazione attuale, non possono essere considerati fonti meramente regolamentari subordinate all’articolato: sino alla loro eventuale sostituzione attraverso i meccanismi di delegificazione previsti dal Codice, essi partecipano del medesimo rango normativo e formano con il testo principale un sistema unitario.
FONTI “LavoriPubblici.it”