Alla comunicazione dell’aggiudicazione devono essere allegate anche le offerte oscurate: senza visione delle «omissature» non decorrono i termini per impugnare e si viola il diritto di difesa
La recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 508/2026 – in tema di rapporti tra accesso agli atti e oscuramento delle offerte, risulta piuttosto rilevante per i Rup delle stazioni appaltanti. In sentenza si chiarisce che in caso di comunicazione della decisione di oscuramento (atto proprio del Rup) il responsabile unico deve anche allegare le offerte con le parti oscurate in modo che i competitori (in particolare i primi 5 graduati che hanno diritto alla visione reciproca delle rispettive offerte ai sensi dell’articolo 36 del codice comma 2) possano adeguatamente valutare come impostare (e se proporre) il proprio ricorso.
La sola comunicazione della decisione pur adeguatamente motivata di oscurare parti dell’offerta non può consentire, infatti, un corretto esercizio del proprio diritto di difesa visto che non è possibile, evidentemente, comprendere la rilevanza delle parti oscurate (rispetto al complesso dell’offerta).
Nel caso di specie, la stazione appaltante provvedeva a comunicare le offerte oscurate – tramite la piattaforma certificata -, solamente allo scadere dei 10 giorni dalla comunicazione della (sola) decisione posponendo, quindi, i termini di impugnazione.
Sui termini, a pena di decadenza, il comma 4 dell’articolo 36 spiega che le decisioni di oscuramento «sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione».
La sentenza
Nel caso trattato, la fase istruttoria correlata veniva distinta in due differenti momenti. Con l’aggiudicazione il Rup si limitava a comunicare oltre all’aggiudicazione anche la (propria) decisione di oscuramento precisando «che i documenti di gara sarebbero stati ostensibili decorsi dieci giorni dalla data della comunicazione medesima».
La comunicazione della sola decisione, in realtà, non consentiva di esperire un ricorso con «cognizione di causa» ma, piuttosto, «al buio» visto che l’assenza delle offerte, con le parti oscurate, – comunicate, come anticipato, solo allo scadere dei 10 giorni successivi -, non consentiva di comprendere la rilevanza di tali oscuramenti rispetto alle prerogative delle contestazioni dell’intervenuta aggiudicazione.
In sentenza si ribadisce – come già statuito dalla sentenza della stessa sezione (con sentenza n. 6620/2025) che l’attuale codice introduce «nella contrattualistica pubblica un rito speciale connotato da termini di impugnazione estremamente ristretti e da una decisione del giudice in tempi altrettanto ristretti, in deroga alla disciplina generale dell’articolo 116 c.p.a.».
Tale dinamica, però, spiega il collegio esige specifici presupposti «che ne costituiscono anche il limite di compatibilità con il diritto di difesa di cui all’articolo 24 Cost., e segnatamente»:
a) il fatto che, contestualmente all’aggiudicazione, debbano essere «in automatico» ostese ai concorrenti classificati ai primi cinque posti in graduatoria anche le rispettive offerte (articolo 36, co. 2);
b) il fatto che, qualora l’aggiudicatario abbia formulato istanze di oscuramento totale o parziale della propria offerta come previsto dal precedente articolo 35, le determinazioni assunte dalla stazione appaltante su dette istanze siano comunicate contestualmente all’aggiudicazione (articolo 36, co. 3);
c) il fatto che, in tal modo, i concorrenti destinatari della comunicazione de qua siano posti in condizione di calibrare i propri ricorsi avverso le ragioni che sono state ritenute meritevoli di determinare un oscuramento totale o parziale dell’offerta aggiudicataria e, difatti, il comma 4 del medesimo articolo 36 assoggetta al termine di dieci giorni l’impugnazione delle «decisioni di cui al comma 3», ossia delle sole decisioni assunte dalla stazione appaltante in merito all’oscuramento dell’offerta, e non tutte le determinazioni in materia di accesso».
Gli operatori economici competitori, entro il quinto, possono articolare efficacemente le proprie deduzioni avverso la decisioni di oscuramento solo se hanno una compiuta «contezza, da un lato, delle ragioni poste a corredo di tali decisioni, dall’altro, della concreta incidenza lesiva in termini di latitudine delle omissature sulle offerte».
Posticipare la visione di tali «omissature» determina necessariamente uno slittamento/differimento del dies a quo per esperire il ricorso «profilandosi altrimenti l’inammissibile onere di un ricorso al buio».
Da notare che nel caso di specie, le motivazioni addotte per certificare l’esigenza di oscuramento sono state ritenute dal giudice «stereotipate e prive di reale consistenza riducendosi ad una formula di stile omnicomprensiva». In tema, il collegio ricorda – per orientamento consolidato -, che il punto di equilibrio tra esigenze di accesso e le contrapposte esigenze di riservatezza deve essere individuato «nella limitazione delle restrizioni all’accesso alle sole informazioni specificatamente individuate, suscettibili di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento e che presentino effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2025, n. 6280»
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”