Analisi di norme e sentenze su pubblicità digitale, oscuramenti, decorrenza del termine breve e aperture sull’accesso in fase esecutiva
Dopo aver dedicato il primo focus (pubblicato su questo stesso giornale mercoledì 28 gennaio) agli aspetti sostanziali dell’accesso agli atti, ci focalizziamo ora sugli aspetti procedurali e il regime processuale isciplinati dall’articolo 36 del Dlgs 36/2023. Il quadro regolatorio trova la sua cornice innanzi tutto nelle previsioni contenute ai commi 1 e 2, che si ricollegano alle modalità di svolgimento della gara in forma telematica.
Viene in primo luogo stabilito che la stazione appaltante deve rendere disponibili a tutti i concorrenti non esclusi, attraverso la piattaforma digitale su cui si è svolta la gara, l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione. Questa messa a disposizione deve intervenire contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, cui l’ente appaltante è tenuto ai sensi dell’articolo 90 (comma 1).
A questa forma di pubblicità generalizzata si accompagna poi una comunicazione specifica che la stazione appaltante deve rendere, sempre attraverso la medesima piattaforma digitale, a favore dei concorrenti che si sono collocati nei primi cinque posti in graduatoria sono. Con questa comunicazione sono resi reciprocamente disponibili ai primi cinque classificati (cosicché ogni concorrente acquisisce le informazioni relative alla documentazione degli altri quattro), oltre che gli atti di cui al precedente comma 1 – in realtà già disponibili in virtù della pubblicità generalizzata – anche le offerte dagli stessi presentate (comma 2).
In questa cornice generale si collocano poi le specifiche disposizioni relative all’accesso e all’oscuramento.
È infatti previsto che nella comunicazione dell’aggiudicazione la stazione appaltante dia atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte avanzate dai concorrenti ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a), e cioè finalizzate alla tutela dei segreti tecnici e commerciali (comma 3).
Fin qui l’articolo 36 indica gli adempimenti procedurali. I commi successivi si occupano invece delle disposizioni di natura processuale, delineando un vero e proprio rito speciale per l’impugnazione delle decisioni della stazione appaltante in tema di accesso agli atti e di oscuramento.
Il comma 4 contiene la disposizione centrale ai fini processuali, in quanto delinea un vero e proprio regime speciale di impugnazione. Viene infatti stabilito che le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle eventuali istanze di oscuramento di parti dell’offerta sono impugnabili con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.
Peraltro, per non vanificare l’efficacia dell’eventuale ricorso, è stabilito che nel caso in cui la stazione appaltante ritenga insussistenti le ragioni di segretezza poste a fondamento dell’istanza di oscuramento, le parti dell’offerta di cui è stato richiesto l’oscuramento non possono essere rese disponibili prima del decorso del termine di dieci giorni per l’eventuale impugnazione delle decisioni della stazione appaltante (e, si deve ritenere, prima della decisione del giudice sul punto) (comma 5). Sempre a fini acceleratori, è stabilito che il ricorso sulla decisione della stazione appaltante in tema di oscuramento è fissato con termini ridotti alla metà rispetto a quelli ordinari ed è deciso con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall’udienza di discussione. La motivazione della decisione può consistere anche in un mero rinvio alle argomentazioni delle parti che il giudice ha ritenuto di accogliere (comma 7).
La decorrenza del termine breve di dieci giorni per l’impugnazione
La questione centrale posta dalla disciplina sopra riassunta è quella relativa alle condizioni che devono ricorrere affinchè decorra il termine breve di dieci giorni per l’impugnazione della decisione dell’ente appaltante sull’istanza di oscuramento di parti dell’offerta.
Secondo un primo orientamento, accolto dalla pronuncia del Tar Marche, 11 ottobre 2025, n. 74, alla relativa disposizione che delinea il rito accelerato occorrerebbe dare un’interpretazione estensiva. Di conseguenza il termine breve di dieci giorni decorrerebbe sempre e comunque dalla comunicazione dell’aggiudicazione, anche qualora contestualmente alla stessa non sia stata resa disponibile l’offerta dell’aggiudicatario né sia stata data evidenza delle determinazioni eventualmente assunte dalla stazione appaltante in relazione all’eventuale oscuramento di parti dell’offerta medesima.
Questa interpretazione viene giustificata alla luce della finalità della norma, identificabile nell’esigenza di accelerare la definizione dell’eventuale contenzioso in materia di accesso agli atti, riducendo quindi i tempi di conclusione della procedura di gara.
Secondo questa prospettazione, l’accoglimento dell’opposta tesi – secondo cui il termine di dieci giorni decorrerebbe solo nel caso in cui la comunicazione di aggiudicazione sia accompagnata quanto meno dalla decisione assunta dalla stazione appaltante sulle parti dell’offerta da oscurare – comporterebbe che tale termine finirebbe per slittare secondo le autonome decisioni e tempistiche della stessa stazione appaltante, contraddicendo la ratio della norma.
Contro questa tesi si è pronunciato il Consiglio di Stato, Sez. V, 1 dicembre 2025, n. 9454, proprio in riforma della sentenza del Tar Marche.
In maniera efficace e condivisibile, il giudice amministrativo di secondo grado ha infatti affermato che il termine breve di dieci giorni dalla comunicazione di aggiudicazione per proporre ricorso opera solo nel caso in cui a tale comunicazione si accompagni la pubblicazione dell’offerta dell’aggiudicataria, dando contestualmente evidenza delle decisioni assunte dalla stazione appaltante in merito all’eventuale oscuramento di parti della stessa.
Questa conclusione trova la sua motivazione fondamentale nella considerazione secondo cui la disposizione contenuta nell’articolo 36, comma 4 del D.lgs. 36 costituisce una norma di carattere eccezionale, indirizzata a prefigurare un rito processuale accelerato in relazione alle decisioni assunte dalla stazione appaltante in tema di oscuramento delle offerte. In quanto norma eccezionale, la stessa deve essere applicata nel ricorso del modello legale tipico indicato dal legislatore, senza possibilità di operarne un’applicazione analogica.
Ciò significa che il decorso del termine breve di dieci giorni presuppone che ricorrano tutti gli elementi puntualmente indicati dal legislatore. Di conseguenza, è appunto necessario che contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione la stazione appaltante metta a disposizione la documentazione di gara e in particolare l’offerta dell’aggiudicataria e nel contempo, qualora abbia deciso di oscurare in tutto o in parte la stessa, dia evidenza delle ragioni di tale oscuramento.
L’opposta interpretazione volta a far decorrere il termine breve comunque dalla comunicazione di aggiudicazione, anche se isolatamente considerata, verrebbe a confliggere con il diritto di difesa costituzionalmente garantito ma anche con la ratio della disciplina complessiva sull’accesso agli atti di gara. Tale disciplina infatti mira a evitare i così detti ricorsi al buio, cioè quelli in cui i concorrenti sono costretti pur in mancanza degli elementi fondanti le decisioni delle stazioni appaltanti, tanto più nell’ipotesi in cui tali elementi devono essere pubblicizzati per una compiuta valutazione in merito all’operato delle medesime stazioni appaltanti.
È tuttavia interessante segnalare una successiva pronuncia dello stesso Consiglio di Stato, Sez. V, 23 dicembre 2025, n. 10250 secondo cui qualora la comunicazione di aggiudicazione non vi sia o comunque non sia accompagnata dalla messa a disposizione di tutta la documentazione indicata dalla norma, il termine per l’impugnazione è comunque collegato alla piena conoscenza degli atti di gara. Ma tale piena conoscenza non va intesa come cognizione integrale del provvedimento che si intende impugnare, essendo sufficiente la percezione di quegli aspetti che ne rendono evidente l’immediata e concreta lesività. E ciò al fine di preservare l’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche, cui intende rispondere la fissazione di un termine decadenziale per l’impugnazione.
Una puntualizzazione di questo principio si trova in un’altra pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 dicembre 2025, n. 9468. In questa sentenza viene infatti affermato che nel caso in cui il concorrente abbia proposto istanza di accesso agli atti, il termine di impugnazione subisce una dilazione temporale, nel senso che decorre solo dalla completa messa a disposizione dei documenti. Ciò tuttavia – e in questo senso vi è un collegamento con la pronuncia sopra richiamata – solo a condizione che i vizi dedotti siano emersi grazie alla conoscenza dei documenti acquisiti e non fossero altrimenti conoscibili precedentemente.
L’accesso in fase esecutiva
È interessante segnalare due recenti sentenze che riconoscono la legittimità dell’accesso agli atti con riferimento a circostanze che attengono alla fase esecutiva del contratto.
La prima è del Tar Liguria, Sez. I, 1 dicembre 2025, n. 1335 che ha ritenuto legittima l’istanza di accesso avanzata da un operatore economico che nella gara si era classificato secondo in graduatoria, diretta ad acquisire una serie di documenti relativi alla fase esecutiva dell’appalto che era stato affidato ad altro soggetto. Secondo il giudice amministrativo in questo caso l’accesso trova giustificazione nell’esistenza di un interesse concreto e attuale del richiedente a verificare la sussistenza di un eventuale inadempimento che giustificherebbe la risoluzione del contratto in essere e il contestuale scorrimento della graduatoria.
A fronte di queste legittime esigenze l’ente appaltante non può respingere l’istanza di accesso qualificandola come meramente esplorativa, a condizione che la stessa indichi puntualmente gli elementi – quali l’esistenza di diffide o contestazioni formali tra ente appaltante ed esecutore – idonei a dimostrare la non manifesta infondatezza dell’ipotesi di inadempimento.
La seconda pronuncia è del Tar Marche, Sez. I, 6 dicembre 2025, n. 1005, e riguarda una vicenda indubbiamente molto particolare. Il giudice amministrativo ha infatti ritenuto sussistente un interesse diretto, concreto e attuale all’accesso documentale proposto da un operatore che non aveva potuto conseguire un subappalto, negatole dalla stazione appaltante a seguito presumibilmente di alcune pregresse vicende per le quali l’appaltatore principale aveva denunciato alla medesima degli inadempimenti del potenziale subappaltatore .
In questo caso l’esercizio del diritto di accesso è stato ritenuto legittimo in ragione dell’esigenza del richiedente di acquisire tutta la documentazione necessaria per valutare un’eventuale azione risarcitoria in sede civile nei confronti dell’appaltatore. Esigenza rispetto alla quale devono considerarsi regressive opposizioni avanzate da quest’ultimo, fondate su generiche necessità di riservatezza, non supportate da specifiche prove.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”