Tar Campania: la Pa deve dare integrale applicazione alle regole della procedura, anche quando appaiano incongrue, salvo il potere di autotutela
Il Tar Campania, Sezione VII, con la sentenza 23 gennaio 2026, n. 475, si sofferma sulla natura del bando di gara, ribadendo che, quale atto amministrativo generale non avente natura normativa, vincola non soltanto i partecipanti alla procedura selettiva, ma anche la stessa amministrazione appaltante che lo ha emanato, la quale non può disapplicarne le disposizioni, neppure quando le stesse appaiano inopportune, incongrue o non perfettamente allineate al quadro normativo di riferimento, salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei limiti e secondo le forme previste dall’ordinamento. In assenza di un formale annullamento, totale o parziale, della lex specialis, l’amministrazione è tenuta a darvi integrale applicazione, in ossequio ai principi di affidamento, parità di trattamento e autovincolo procedimentale.
Il caso sottoposto al Tar
La controversia esaminata dal giudice amministrativo riguarda una procedura ad evidenza pubblica avente ad oggetto l’affidamento di un servizio rientrante tra quelli considerati sensibili sotto il profilo della prevenzione delle infiltrazioni criminali, per i quali è richiesta agli operatori economici l’iscrizione nella c.d. white list. La procedura era stata indetta mediante bando che, nel disciplinare i requisiti di partecipazione, prevedeva espressamente, a pena di esclusione, il possesso dell’iscrizione nell’elenco prefettizio dei fornitori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa ovvero, in alternativa, la presentazione della domanda di iscrizione al medesimo elenco, equiparando dunque, ai fini della partecipazione alla gara, le due situazioni giuridiche.
All’esito delle operazioni di gara, l’operatore economico risultato primo in graduatoria veniva sottoposto alla verifica dei requisiti. In tale fase, la stazione appaltante rilevava che il concorrente non risultava formalmente iscritto nella white list prefettizia, ma era in possesso della sola domanda di iscrizione, presentata anteriormente alla partecipazione alla gara e non ancora definita con provvedimento espresso. Sulla base di tale circostanza, e richiamando un orientamento giurisprudenziale ritenuto ostativo alla rilevanza della mera istanza di iscrizione, l’amministrazione disponeva l’esclusione del concorrente dalla procedura, disattendendo la previsione della lex specialis che ammetteva espressamente tale possibilità.
Il provvedimento espulsivo veniva impugnato deducendo, tra l’altro, la violazione del bando di gara e del principio di autovincolo, nonché la lesione dell’affidamento ingenerato dalla chiara formulazione delle regole di gara, che ammettevano la partecipazione anche in presenza della sola domanda di iscrizione alla white list.
La decisione del Tar
Il Tar ha accolto il ricorso, ritenendo assorbente e fondato il motivo di censura relativo alla violazione della lex specialis. Il Collegio ha ribadito un principio consolidato nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui il bando di gara, pur non avendo natura normativa, costituisce un atto amministrativo generale che vincola l’amministrazione che lo ha emanato, la quale è tenuta ad applicarne le disposizioni in modo coerente e uniforme.
In particolare, il giudice ha osservato come la clausola del bando fosse formulata in termini chiari e inequivoci nel riconoscere valore equipollente, ai fini della partecipazione, all’iscrizione e alla domanda di iscrizione nell’elenco prefettizio. Tale previsione integrava un vero e proprio autovincolo procedimentale, imponendo alla stazione appaltante di conformare la propria attività valutativa alle regole da essa stessa previamente stabilite.
Il Tar ha escluso che l’amministrazione potesse legittimamente disapplicare la clausola del bando invocando un diverso orientamento giurisprudenziale o ritenendo la previsione incongrua rispetto alla normativa di settore. In assenza di una clausola nulla o radicalmente illegittima, ovvero di un formale esercizio del potere di autotutela volto all’annullamento o alla modifica del bando, la lex specialis doveva essere integralmente rispettata.
Il Collegio ha altresì precisato che la possibilità di disapplicazione del bando è circoscritta a ipotesi eccezionali, quali quelle in cui la clausola introduca una causa di esclusione non prevista dalla legge, in violazione del principio di tassatività. Nel caso di specie, al contrario, la clausola ampliava la platea dei partecipanti, consentendo la partecipazione anche a soggetti in possesso della sola domanda di iscrizione, in coerenza con atti di indirizzo e con la normativa antimafia.
Ulteriore profilo valorizzato dal Tar concerne il divieto di integrazione postuma della motivazione del provvedimento amministrativo. Le argomentazioni difensive volte a giustificare l’esclusione dell’operatore economico sulla base di presunti profili di inaffidabilità professionale, non esplicitati nel provvedimento impugnato, sono state ritenute inammissibili, in quanto introdotte solo in sede processuale e non emergenti dal contenuto dell’atto originario.
Considerazioni conclusive
La sentenza riconosce alla lex specialis di gara in ruolo centrale svolto nell’architettura del procedimento ad evidenza pubblica. Il principio dell’autovincolo si configura come uno strumento essenziale di garanzia della parità di trattamento e della tutela dell’affidamento degli operatori economici, chiamati a formulare le proprie offerte sulla base di regole chiare e stabili.
Significativo appare il richiamo alla distinzione tra disapplicazione e autotutela. La prima, ammessa solo in casi del tutto eccezionali e tipizzati, non può essere utilizzata dall’amministrazione come strumento surrettizio per correggere, a valle, scelte discrezionali compiute a monte nella redazione del bando. L’eventuale erroneità o inopportunità di una clausola di gara deve essere affrontata mediante l’esercizio dei poteri di autotutela, nel rispetto delle garanzie partecipative e dei presupposti sostanziali richiesti dall’ordinamento.
La decisione offre altresì lo spunto per alcune riflessioni sul rapporto tra normativa antimafia e disciplina di gara. In un settore caratterizzato da esigenze di massima tutela dell’ordine pubblico economico, la prassi amministrativa ha introdotto strumenti flessibili, come la rilevanza della domanda di iscrizione alla white list (Circolare ministero dell’Interno prot. 25954 del 23 marzo 2016 e Dpcm 18 aprile 2013 come aggiornato dal Dpcm 24 novembre 2016), volti a evitare effetti espulsivi sproporzionati e a garantire la continuità dell’azione amministrativa. In tale contesto, la scelta della stazione appaltante di recepire nella lex specialis la sufficienza della mera domanda di iscrizione alla white list non può essere successivamente disconosciuta senza pregiudicare la coerenza e la credibilità dell’azione amministrativa.
FONTI Filippo Bongiovanni “Enti Locali & Edilizia”