Palazzo Spada spiega che bisogna valutare caso per caso: non si può escludere a priori l’offerta di un concorrente sia effettivamente meritevole di oscuramento in relazione a determinate parti, mentre quelle di altri operatori non lo siano
Il Consiglio di Stato con la sentenza 27 gennaio 2026, n. 693, affronta il tema dell’accesso agli atti parzialmente oscurati degli altri concorrenti da parte di un operatore che, a sua volta, abbia richiesto e ottenuto l’oscuramento di parte della propria offerta, a tutela dei segreti tecnici e commerciali. Secondo Il CdS, la circostanza che un concorrente abbia a sua volta richiesto l’oscuramento di parti della propria offerta non legittima una preclusione automatica e generalizzata all’ostensione delle offerte altrui, né consente di configurare, di per sé, una contraddittorietà del comportamento processuale o un abuso del diritto. La stazione appaltante è tenuta a svolgere una valutazione concreta, puntuale e differenziata delle istanze di segretazione, verificando in relazione a ciascuna offerta e a ciascun elemento indicato se ricorrano effettivamente i presupposti del segreto tecnico o commerciale previsti dalla normativa, senza poter fondare il diniego di accesso su un criterio di mera reciprocità o di ritenuta parità di trattamento.
Il caso
La controversia riguarda una procedura di affidamento nell’ambito della quale più operatori economici avevano presentato offerte tecniche complesse, contenenti soluzioni organizzative, gestionali e tecnologiche tra loro inevitabilmente differenti, in quanto espressive delle rispettive capacità imprenditoriali e professionali.
All’esito della gara, un concorrente non aggiudicatario aveva proposto istanza di accesso agli atti, chiedendo l’ostensione integrale delle offerte tecniche e della documentazione giustificativa presentata dagli operatori meglio graduati, al fine di valutare la legittimità dell’attribuzione dei punteggi e la congruità delle offerte economiche. Contestualmente, anche un altro concorrente aveva avanzato analoga istanza di accesso reciproco.
Gli operatori economici coinvolti, tuttavia, avevano apposto sulle rispettive offerte tecniche richieste di segretazione, indicando come riservate alcune parti ritenute espressive di know how aziendale, di soluzioni organizzative originali o di metodologie di servizio suscettibili, secondo la loro prospettazione, di sfruttamento economico. La stazione appaltante, nel riscontrare le istanze di accesso, aveva adottato un criterio uniforme, consentendo l’ostensione solo parziale delle offerte e oscurando le parti indicate come segrete da ciascun concorrente.
Il giudice di primo grado aveva ritenuto legittimo tale operato, valorizzando, da un lato, l’esigenza di garantire un trattamento paritario tra i concorrenti e, dall’altro, la presunta contraddittorietà del comportamento del ricorrente, il quale, avendo a sua volta chiesto l’oscuramento della propria offerta, non avrebbe potuto contestare l’analogo comportamento delle controparti. Secondo tale impostazione, la richiesta di accesso integrale sarebbe stata espressione di un abuso del processo, in quanto incoerente rispetto alla precedente condotta difensiva.
Avverso tale decisione veniva proposto appello, deducendo, in particolare, l’erroneità dell’assunto secondo cui l’opposizione del segreto da parte di tutti i concorrenti avrebbe giustificato un diniego generalizzato e reciproco dell’accesso, nonché l’insussistenza di una reale contraddittorietà del comportamento processuale, in difetto di una valutazione concreta delle singole offerte e delle specifiche parti oggetto di segretazione.
La decisione
Il Consiglio di Stato accoglie l’appello, riformando la sentenza di primo grado e prendendo posizione sul tema del rapporto tra accesso difensivo, segreti tecnici e commerciali e principio di imparzialità dell’azione amministrativa.
Il Collegio muove da una puntualizzazione concettuale in ordine alla nozione di abuso del processo e di contraddittorietà del comportamento processuale. Richiamando il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui non è ammissibile invocare in giudizio una situazione giuridica che si ponga in palese contrasto con precedenti condotte del medesimo soggetto, il Consiglio di Stato precisa, tuttavia, che tale principio non può essere applicato in modo meccanico o astratto, ma richiede una verifica rigorosa delle circostanze del caso concreto.
Nel caso di specie, infatti, non si è in presenza di una situazione in cui il ricorrente contesti un assetto di interessi che egli stesso abbia integralmente avallato, bensì di un contesto competitivo nel quale ciascun operatore ha presentato un progetto tecnico autonomo e distinto, chiedendo l’oscuramento di parti diverse e specifiche della propria offerta. Il fattore comune tra le offerte, osserva il Collegio, non risiede nel contenuto dei dati o degli elementi oggetto di segretazione, ma esclusivamente nell’apposizione formale di una richiesta di tutela del segreto commerciale.
Da tale premessa discende il passaggio argomentativo centrale della decisione: la mera reciprocità delle richieste di segretazione non può costituire il fondamento di un diniego apodittico e generalizzato dell’accesso. Un simile approccio, lungi dal garantire l’imparzialità amministrativa, rischia di tradursi in una sostanziale elusione degli obblighi istruttori posti a carico della stazione appaltante dalla normativa in materia di contratti pubblici.
Il Consiglio di Stato ribadisce che il codice dei contratti pubblici impone all’amministrazione aggiudicatrice di verificare in concreto se i segreti tecnici o commerciali invocati dall’operatore economico sussistano effettivamente. Tale verifica non può essere sostituita né da un automatismo fondato sulla parità di trattamento, né da una presunzione generalizzata di meritevolezza della segretazione solo perché richiesta da tutti i concorrenti. Denegare reciprocamente l’accesso, senza una valutazione analitica delle singole offerte e delle singole parti oscurate, non equivale a un corretto esercizio dell’imparzialità amministrativa. L’imparzialità, infatti, non si realizza attraverso l’eguale sacrificio dei diritti di tutti, ma mediante l’applicazione uniforme di criteri legali che richiedono, in questo ambito, una ponderazione caso per caso degli interessi in gioco.
Sulla base di tali considerazioni, il Collegio esclude anche la configurabilità di una contraddittorietà del comportamento processuale dell’appellante. Non può escludersi, afferma la sentenza, che l’offerta di un concorrente sia effettivamente meritevole di oscuramento in relazione a determinate parti, mentre quelle di altri operatori non lo siano, o lo siano in misura diversa. Pretendere il contrario significherebbe assumere, in via aprioristica, una equivalenza sostanziale tra offerte che, per definizione, sono diverse, originali e competitive.
Considerazioni conclusive
Il Consiglio di Stato chiarisce che l’imparzialità non si esaurisce nella simmetria delle decisioni, ma richiede un esercizio responsabile del potere amministrativo, fondato su valutazioni istruttorie effettive e non su semplificazioni argomentative. Se si ammettesse che l’opposizione del segreto da parte di un concorrente comporti, ipso facto, la rinuncia al diritto di accesso alle offerte altrui, si perverrebbe a una compressione strutturale dell’accesso difensivo, con effetti distorsivi sul sistema delle tutele. Ogni operatore economico sarebbe posto di fronte a un’alternativa irragionevole: rinunciare alla tutela del proprio know how per poter esercitare il diritto di difesa, oppure accettare una sostanziale opacità delle procedure di gara.
FONTI Filippo Bongiovanni “Enti Locali & Edilizia”