Consiglio di Stato: evitare un «uso emulativo» del diritto di accesso al solo scopo «giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri»
La stazione appaltante può limitare l’accesso agli atti contenenti segreti tecnici e commerciali, la cui divulgazione può essere fonte di «grave pregiudizio» per il controinteressato. Il rapporto tra diritto di accesso e riservatezza, circa la sussistenza di segreti tecnici o commerciali, impone al giudice di verificare il nesso di «stretta indispensabilità» tra documentazione richiesta e situazione controversa, incombendo l’onere della prova su colui che agisce, ovvero il ricorrente. La ratio è quella di evitare un «uso emulativo» del diritto di accesso finalizzato unicamente a «giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri» e che il partecipante ad una gara sia esposto ad una indiscriminata divulgazione di propri strategie e opzioni concorrenziali.
Questo è quanto disposto dal Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 474/2025, pronuncia valevole anche dopo l’entrata il vigore del Correttivo appalti (Dlgs. n. 209/2024).
Nel caso di specie, all’esito di una procedura ristretta per l’affidamento del servizio di ristorazione, sotto la vigenza del Dlgs. n. 36/2023, la seconda in graduatoria ha presentato istanza di accesso agli atti su tutta la documentazione del futuro aggiudicatario dichiarando di voler proporre ricorso contro l’aggiudicazione. La contro interessata, in risposta alla richiesta della stazione appaltante di esprimere il consenso all’ostensione degli atti, ha indicato le parti dell’offerta tecnica e le giustificazioni inviate in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta che a suo parere non erano ostensibili in quanto da considerarsi know how aziendale (alcune parti del progetto tecnico, degli accordi preliminari sottoscritti con i propri fornitori e del dettaglio dei relativi costi).
A questo punto la stazione appaltante comunica l’avvenuta aggiudicazione del servizio, mentre l’istante presenta ancora un’altra volta richiesta di accesso agli atti. Successivamente, la stazione appaltante pubblica sul sito la determina, trasmette tramite piattaforma ai cinque concorrenti i vari documenti ai sensi dell’art. 36 del Codice 36/2023 e risponde alla richiesta di accesso agli atti oscurando comunque alcune parti dell’offerta tecnica. La concorrente presenta ricorso al Tar competente contestando l’oscuramento parziale dell’offerta tecnica e l’omesso invio delle giustificazioni dell’offerta.
Il giudice di prime cure ritiene il ricorso irricevibile per tardività affermando che «dall’articolo 36, commi 3 e 4, si evince chiaramente che tutte le decisioni sulle eventuali richieste di oscuramento, implicite od esplicite, devono essere impugnate entro il termine decadenziale di dieci giorni, decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione» e infondato nel merito, in quanto, il ricorrente non aveva provato che le parti secretate «fossero indispensabili» ai fini della difesa in giudizio e la stazione appaltante aveva correttamente ponderato le rispettive istanze in gioco.
Si arriva così al Consiglio di Stato che considera l’appello nel merito infondato. La stazione appaltante, pubblicando nella piattaforma e-procurament il verbale, ha messo in condizioni il ricorrente di conoscere le ragioni sostanziali della determinazione implicita di non rendere disponibili alcune parti dell’offerta tecnica in quanto contenente «segreti tecnici e commerciali, la cui divulgazione può arrecare nocumento alla società». Il Collegio quindi, condivide la valutazione espressa dal Tar sulla valenza «sostanziale» attribuita al verbale sotto il profilo della decisione di oscuramento le cui motivazioni sono ricavabili dallo stesso. Per quanto riguarda, invece, il nesso di indispensabilità rileva che il ricorrente non ha dimostrato come possa incidere e quale vantaggio possa comportare conoscere l’identità dei partner, mentre la stazione appaltante ha adeguatamente motivato la scelta di oscuramento parziale ritenendo «fonte di “grave pregiudizio” per … rendere conoscibile ai competitors “in modo gratuito e sostanzialmente inutile il know how” aziendale dell’aggiudicatario”, tenuto conto del contesto di stretta concorrenza nel quale operano le diverse imprese partecipanti alla gara, attive nello stesso segmento di mercato, nello stesso territorio geografico e interessate da più procedure contestuali e aventi medesima tipologia». Secondo la giurisprudenza, nelle procedure di evidenza pubblica, il rapporto tra diritto di accesso e riservatezza , circa la sussistenza di segreti tecnici o commerciali, impone al giudice di verificare il nesso di «stretta indispensabilità» tra documentazione richiesta e situazione controversa incombendo l’onere della prova su colui che agisce, ovvero il ricorrente (Cons. Stato, Sez. V, ord. n. 787/2023, §. 2.11.,Cons. Stato, Sez. V, n. 4016/2020). La ratio è quella di «evitare un “uso emulativo” del diritto di accesso finalizzato unicamente a “giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri” e tiene conto della condivisibile considerazione per cui la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, si veda esposto a ad una indiscriminata divulgazione di propri strategie e opzioni concorrenziali (Cons. Stato, sez. V, n. 787/2023)».
L’appello viene quindi respinto.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”