Il Consiglio di Stato benedice la concessione Enac di aree aeoportuali all’Ares per il servizio di elisoccorso nel Lazio
Gli accordi tra pubbliche amministrazioni per lo svolgimento di attività comuni, come tali sottratti alle regole dell’evidenza pubblica ai fini dell’affidamento delle relative prestazioni, devono essere caratterizzati dalla sussistenza di un interesse comune delle amministrazioni coinvolte, inteso come effettiva cooperazione delle stesse per il perseguimento delle rispettive funzioni pubbliche.
In questa logica, si deve ritenere che rientri nella richiamata nozione l’accordo con cui l’Enac abbia messo a disposizione dell’Agenzia regionale del Lazio per l’emergenza sanitaria le aree aeroportuali di natura demaniale ai fini dello svolgimento da parte di quest’ultima del servizio di elisoccorso. Si è espresso in questi termini il Consiglio di Stato, Sez. III, 25 agosto 2021, n. 6034, con una pronuncia che offre significative chiavi di interpretazione al fine di definire i requisiti che devono sussistere affinché l’accordo tra pubbliche amministrazioni e più in generale tra soggetti pubblici possa essere legittimamente concluso senza che costituisca una violazione delle regole sull’affidamento dei contratti pubblici.
Il fatto
L’Enac – Ente Nazionale Aviazione Civile aveva stipulato un accordo con l’Ares – Azienda Regionale Emergenza Sanitaria con cui attribuiva a quest’ultima la concessione di aree aeroportuali di natura demaniale ai fini del successivo affidamento da parte della medesima Ares, mediante procedura a evidenza pubblica, del servizio di elisoccorso nella Regione Lazio. Tale accordo veniva impugnato davanti al giudice amministrativo, in quanto ritenuto illegittimo, da parte di un operatore economico già affidatario in passato del suddetto servizio e conseguentemente titolare della concessione delle aree demaniali. Il Tar Lazio accoglieva il ricorso ritenendo che non sussistessero le condizioni per configurare l’accordo in questione come un’ipotesi di partenariato pubblico sottratto alle regole dell’evidenza pubblica per carenza dell’elemento della cooperazione tra l’ente pubblico concedente (Enac) e l’ente concessionario (Ares), poichè il primo risultava estraneo allo svolgimento dell’attività prevista nell’accordo.
La pronuncia di primo grado veniva impugnata davanti al Consiglio di Stato da parte dell’Enac e dell’Ares. Secondo gli appellanti il Tar non avrebbe considerato che i principi dell’evidenza pubblica erano stati comunque rispettati, posto che lo stesso accordo oggetto di impugnazione prevedeva che il soggetto concessionario dovesse svolgere una gara pubblica per l’individuazione dell’affidatario del servizio. Anche tenuto conto di tale circostanza gli appellanti evidenziavano che l’accordo in questione realizzerebbe una cooperazione tra amministrazioni pubbliche finalizzata a garantire lo svolgimento di un servizio pubblico nell’ottica di garantire il perseguimento di un obiettivo comune.
La concessione di beni demaniali
Il Consiglio di Stato ricorda preliminarmente che le concessioni di beni demaniali non sono qualificabili come concessioni di servizi, mancando gli elementi costitutivi del contratto di concessione, e il loro affidamento non deve quindi avvenire tramite procedure a evidenza pubblica tipizzate. Tuttavia per orientamento giurisprudenziale consolidato anche le concessioni demaniali devono essere assegnate nel rispetto dei principi generali dell’evidenza pubblica, costituendo comunque la relativa assegnazione un’opportunità di guadagno per le imprese operanti sul mercato, che deve essere attribuita nel rispetto dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza.
La concessione di aree demaniali quale oggetto dell’accordo di cooperazione
Nel caso di specie la concessione delle aree aeroportuali di natura demaniale si caratterizza come concessione ad un ente pubblico, funzionale all’affidamento da parte di quest’ultimo di un servizio pubblico (servizio di elisoccorso), peraltro tramite procedura a evidenza pubblica. In relazione alle richiamate caratteristiche, secondo il Consiglio di Stato l’accordo in questione può legittimamente essere inquadrato nella categoria giuridica dell’accordo tra pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 15 della legge 241/90 e dell’articolo 5, comma 6 del D.lgs. 50/2016. In particolare l’articolo 15 consente alle amministrazioni pubbliche di concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.
Tale interesse comune è ravvisabile in tutti i casi in cui la funzione o il servizio pubblico da svolgere è comune alle amministrazioni, o in ogni caso quando si realizzi una collaborazione istituzionale per lo svolgimento di attività di interesse pubblico comuni, purché tali attività non abbiano natura patrimoniale e non siano reperibili sul mercato da operatori privati. In sostanza, questa tipologia di accordi è caratterizzata dal fatto che le amministrazioni pubbliche coinvolte vengono a coordinare i rispettivi ambiti di intervento su oggetti di interesse comune.
In questo contesto, l’eventuale regolamentazione anche di aspetti economici può sussistere ma non come elemento centrale, bensì come fattore accessorio e naturale riflesso dell’attività amministrativa posta in essere. Ciò significa che se l’accordo prevede invece tra i suoi aspetti essenziali il riconoscimento di un corrispettivo a favore di una delle amministrazioni stipulanti, anche sotto forma di rimborso dei costi, si è fuori dai confini dell’accordo di cooperazione tra enti pubblici. Detto in altri termini, l’interesse comune che costituisce elemento fondamentale dell’accordo tra pubbliche amministrazioni esclude che l’una intenda avvalersi delle prestazioni dell’altra dietro pagamento del corrispettivo. A sua volta l’articolo 5, comma 6 del D.lgs. 50/2016 offre ulteriori elementi caratterizzanti il suddetto accordo. Nell’escludere lo stesso dall’applicazione delle regole pubblicistiche stabilite dal Codice dei contratti pubblici, viene precisato che esso deve realizzare una cooperazione tra amministrazioni finalizzata a garantire che i servizi pubblici di rispettiva competenza siano prestati nell’ottica di conseguire degli obiettivi comuni e ispirata unicamente a considerazioni inerenti l’interesse pubblico.
Nel ricorso di queste condizioni questi accordi hanno trovato legittimazione anche da parte del giudice comunitario. Quest’ultimo ha infatti evidenziato che le amministrazioni pubbliche in linea generale devono essere libere di decidere di fornire congiuntamente i servizi pubblici di loro competenza mediante reciproca cooperazione, senza l’obbligo di avvalersi di una forma giuridica in particolare. Inoltre i servizi pubblici coinvolti non devono essere necessariamente identici, ma possono anche essere complementari. Ribadendo la ratio dell’esclusione di tali accordi dall’ambito applicativo delle regole pubblicistiche sull’affidamento degli appalti, lo stesso giudice comunitario conferma che tale esclusione deve considerarsi legittima a condizione che gli stessi siano conclusi esclusivamente tra amministrazioni pubbliche, che la cooperazione tra le stesse sia detta solo da considerazioni legate al pubblico interesse e che nessun operatore privato goda di una posizione di vantaggio in relazione al contenuto di tali accordi.
Risulta quindi evidente che l’elemento centrale ai fini dell’esclusione degli accordi dal regime dell’evidenza pubblica è la nozione di cooperazione. Sempre secondo il giudice comunitario, tale nozione va intesa in termini di partecipazione congiunta allo svolgimento dei servizi pubblici di rispettiva competenza, e non può considerarsi sussistere qualora l’unico contributo di una delle amministrazioni coinvolte si esaurisce in un rimborso spese a favore dell’altra. Applicando questi principi al caso di specie il Consiglio di Stato ha ritenuto che ricorressero i presupposti per configurare la legittima esistenza di un accordo di cooperazione tra enti pubblici sottratto alle regole pubblicistiche sull’affidamento degli appalti.
Infatti la concessione da parte dell’Enac all’Ares delle aree demaniali si configura come un accordo tra soggetti pubblici funzionale al perseguimento dell’interesse pubblico al miglior espletamento del servizio di elisoccorso, nel primario interesse della salute e compatibilmente con l’interesse pubblico all’utilizzo di aree demaniali nel rispetto dell’ordinato svolgimento del trasporto aereo. Non è di ostacolo alla configurazione di un interesse comune la circostanza che l’apporto collaborativo delle due amministrazioni coinvolte abbia contenuti non identici, e tuttavia complementari. In particolare, l’attenzione va posta sull’interesse dell’Enac, che secondo la prospettazione del giudice di primo grado non sussisteva in quanto esso sarebbe del tutto estraneo all’esercizio delle attività previste nell’accordo, facendo quindi mancare l’elemento dell’interesse comune.
Secondo il Consiglio di Stato l’Enac non può dirsi estraneo al complessivo interesse pubblico sotteso allo svolgimento del servizio di elisoccorso, poiché essendo l’autorità regolatoria preposta alla vigilanza e controllo dell’aviazione civile ha sicuramente un proprio interesse istituzionale a garantire che anche il servizio in questione si svolga in maniera ordinata e in condizioni di sicurezza. Dal che si può dedurre un intrinseco contenuto collaborativo tra i due soggetti pubblici dell’accordo in questione. A ciò va aggiunto che sotto il profilo dell’onerosità l’Enac percepisce unicamente un canone per l’uso del bene, che non può essere qualificato come l’utile tipico di un’attività imprenditoriale. In questo senso si deve ritenere che l’Enac non abbia attribuito all’Ares alcun vantaggio economico rispetto ad altri operatori, tale da alterare la concorrenza.
FONTI Roberto Mangani “Edilizia e Territorio”