Dopo le modifiche del Dl Semplificazioni l’affidamento diretto resta possibile ma va motivato
Anche la legge 108/2021, di conversione del Dl 77/2021, in vigore dal 31 luglio 2021, non ha chiarito se le procedure emergenziali del sottosoglia comunitario previste in deroga rispetto al comma 2 degli articoli 36 e 157 costituiscano, o meno, dinamiche di affidamento di obbligatoria applicazione nel range temporale ora esteso dalla legge 108 entro (per determina a contrarre adottata) il 30 giugno 2023. Il provvedimento in parola, però, contribuisce a chiarire che si tratta di mere opzioni istruttorie a disposizione del Rup per effetto, anche, delle nuove riscritture, tanto dell’affidamento diretto quanto delle procedure negoziate. Riscritture che, senza dubbio, hanno determinato inoltre un superamento delle fattispecie codicistiche previste per il sottosoglia, al netto del cosiddetto affidamento diretto “mediato” previsto dalla lettera b) comma 2 dell’articolo 36 del Codice.
Procedure emergenziali come “opzioni” a disposizione del Rup
Le procedure emergenziali si inseriscono in un quadro normativo (articoli 1 e 2 della legge 120/2020, i rispettivi primi commi) in cui il legislatore senza dubbio ha voluto a incentivare l’utilizzo delle modalità in parola ponendo dei termini di aggiudicazione (almeno non efficace) e di potenziale responsabilità erariale in caso di danno imputabile a inerzia del Rup (o dello stesso affidatario in caso di responsabilità imputabili a quest’ultimo). Incentivo all’utilizzo, posto in funzione degli obiettivi della velocizzazione degli investimenti e della ripresa economica del Paese nel post pandemia, cornice che è rimasta immutata nei vari passaggi normativi dal Dl 76/2020 alla legge di conversione 120/2020, al Dl 77/2021 e all’ultima legge di conversione 108/2021. In pratica, il legislatore ha ribadito con linguaggio perentorio (le stazioni appaltanti «procedono») la necessità di utilizzare le procedure ribadendo che si tratta di deroga non prevedendo quindi né una sospensione né, tantomeno, una abrogazione delle omologhe norme codicistiche che dispongono per il sottosoglia comunitario.
Innanzi quindi alla querelle se si tratti o meno di obbligo o facoltà – aspetto, come detto, non risolto neppure dall’ultimo provvedimento di conversione del Dl 77/2021 – non resta che l’ovvietà della configurazione in termini di «opzioni istruttorie» a disposizione del Rup. Nel senso che il catalogo delle procedure di aggiudicazione si è arricchito di ulteriori possibilità istruttorie poste a disposizione dal legislatore dell’emergenza in grado di assicurare (sicuramente in teoria) la velocizzazione della fase pubblicistica e, quindi, la stessa esecuzione del contratto. Strumenti, pertanto, in grado (in teoria) di assicurare un più veloce affidamento, ponendo il Rup al riparo da eventuali responsabilità per imputabile ritardata aggiudicazione. In questa ricostruzione, quindi, trova anche collocazione il suggerimento, fornito in vari pareri dal Mims, di corredare di una motivazione la decisione/proposta del Rup di non utilizzare le procedure emergenziali per quelle codicistiche.
Motivazione che non ha una valenza esterna, nel senso che non si pone come requisito legittimante della decisione a pena di invalidità della stessa, ma semplicemente per “anticipare” eventuali questioni sulla responsabilità erariale potenziale. In sostanza, il Rup ha la possibilità di chiarire le ragioni che giustificano il ricorso a una procedura, potenzialmente, più “lunga” e articolata di quella fissata dal legislatore dell’emergenza. Si pensi al caso in cui, in luogo dell’affidamento diretto emergenziale, il Rup proponga/decida (a seconda che corrisponda o meno con il dirigente/responsabile del servizio) una procedura maggiormente articolata rischiando di aggiudicare tardivamente l’appalto.
Il superamento delle procedure codicistiche
La questione dell’esatta configurazione, in termini di obblighi o facoltà, delle procedure emergenziali oggi, però, per effetto dell’approvazione della legge di conversione del Dl 77/2021, perde di rilevanza considerato il sostanziale superamento delle fattispecie codicistiche del sottosoglia a causa della sostanziale riscrittura, dell’affidamento diretto e parziale, si potrebbe dire al ribasso per quanto concerne il numero minimo degli operatori da invitare, nel caso della procedura negoziata. Nella riscrittura dell’affidamento diretto, oggi consentito con il chiarimento sulla non necessità del confronto e veicolato, nella scelta, a operatori con documentata esperienza che possono essere scelti «anche» da albi o elenchi della stazione appaltante, fermo restando il rispetto dell’articolo 30 e della rotazione, non può non vedersi il superamento dell’affidamento diretto codicistico.
La norma codicistica, articolo 36, comma 2, lettera a) del Codice, consente l’affidamento diretto puro (ovvero senza necessità di alcun confronto neppure informale) sostanzialmente libero da condizionamenti, se non per il rispetto delle norme generali e della rotazione (primo comma dell’articolo 36 del Codice non derogato dalle norme emergenziali). L’affidamento diretto puro, emergenziale, (previsto nell’articolo 1, comma 2, lettera a) della legge 120/2020 come modificato dalla legge 108/2021) paradossalmente introduce ulteriori dati/elementi istruttori del Rup che, se vincolano l’assegnazione diretta ad appaltatori già in possesso di documentata esperienza nel settore inciso dall’appalto, d’altra parte lo rendono, per ciò stesso, praticamente istantaneo.
La modifica/riscrittura della fattispecie che, probabilmente, può definirsi autonoma e nuova rispetto a quella codicistica, utilizzabile peraltro fino al 30 giugno 2023, risulta – a ben vedere – più facilmente presidiabile da parte del Rup. Non foss’altro per la questione della motivazione che tanto assilla l’approccio istruttorio del Rup nell’utilizzo della dinamica dell’assegnazione diretta. Con la nuova fattispecie introdotta dalla legge 108/2021 in vigore dal 31 luglio 2021, il Rup sembra non doversi più preoccupare del problema di motivare la scelta dell’affidatario, pur ridotta a motivazione “semplice” dalla recente giurisprudenza visto che la motivazione oggi emerge – si potrebbe dire di per se – , per aver individuato, magari attraverso albi/elenchi già in dotazione della stazione appaltante, un operatore economico con necessaria esperienza nel settore del contratto.
Ulteriori aspetti, poi, che dovranno essere salvaguardati, ed esplicitati nella determina di affidamento (foss’anche nella fattispecie dell’assegnazione con unico atto come previsto nel comma 3, articolo 1 della legge 120/2020) sono quelli del possesso dei requisiti generali (ed eventualmente ulteriori, richiesti in fase di negoziazione diretta dal Rup), del rispetto della rotazione e della congruità del prezzo/offerta proposto/a dall’affidatario diretto. L’eventuale, e quindi la persistente, decisione/proposta del Rup di utilizzare l’affidamento diretto codicistico infra 40mila euro, evidentemente, presta il fianco a possibili censure, soprattutto nel caso di individuazione di un affidatario privo di esperienza specifica nel settore del contratto. Obiezioni che acquistano una maggiore intensità/credibilità soprattutto nel caso in cui la stazione appaltante disponga di albi/elenchi da cui scegliere operatori giuridici con esperienza oppure nel caso in cui siano state presentate allo stesso ente delle candidature di soggetti in possesso, come detto, dei vari requisiti richiesti anche dalla nuova norma.
Sotto il profilo pratico, in sostanza, si rende necessario per il Rup trovare un apparato motivazionale maggiormente adeguato per giustificare la scelta di un operatore privo di esperienza. Di per sé, evidentemente, la scelta di utilizzare comunque l’affidamento diretto codicistico non può essere definita illegittima, visto che le norme emergenziali non abrogano detta fattispecie, però il rischio di censure sull’operato è potenziale e credibile. Pertanto, l’utilizzo del nuovo affidamento diretto emergenziale “istantaneo/veicolato” non deve essere corredato, in determina di affidamento, dal richiamo al comma 2 dell’articolo 36 del Codice ponendosi le due norme (con il comma 2, lettera a) della legge 120/2020) in una non perfetta simmetria.
FONTI Stefano Usai “Edilizia e Territorio”