La Cassazione chiarisce che la scelta di «procedimentalizzare» l’assegnazione può integrare la turbata libertà del procedimento di selezione del contraente
La recente sentenza della Cassazione (sezione penale 6°n. 6875/2026) risulta di particolare rilevanza in relazione ad un tema attualissimo relativo alla tendenza, piuttosto frequente, dei Rup di procedimentalizzare l’affidamento diretto magari facendo precedere l’assegnazione del contratto con avviso pubblico a manifestare interesse che innesta logiche competitive (ad esempio con criteri di scelta dell’offerta) estranee all’assegnazione diretta del contratto.
Proprio per la rilevanza (anche pratico-operativa) sembra opportuno analizzare la pronuncia in due parti. In questa prima parte viene approfondita la distinzione tra la «Turbata libertà degli incanti» (art. 353 del codice penale) e la «Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente» (art. 353-bis del codice penale).
La vicenda
Nella vicenda presa in considerazione si è proceduto ad una previa individuazione del contraente (attraverso logiche di trattativa privata) con successiva pubblicazione dell’avviso a manifestare interesse che, per tempi e modalità di pubblicazione, non consentivano ulteriori adesioni oltre all’operatore previamente coinvolto. Il procedimento veniva configurato come affidamento diretto procedimentalizzato.
Da qui l’analisi relativa alla possibilità che per effetto della «procedimentalizzazione» sia ravvisabile il il reato ex art. 353-bis del codice penale ovvero di turbata libertà del procedimento di scelta. Tale reato, evidenzia il giudice, se non è configurabile nell’affidamento diretto previsto dal codice – appunto estraneo a logiche competitive – è invece ravvisabile nel caso, appunto, di procedimentalizzazione. Ovvero nel caso in cui il Rup redige un atto equipollente al bando (appunto l’avviso pubblico) che è estraneo all’affidamento diretto come voluto dagli estensori del codice, subendo il condizionamento di operatori economici.
A tal riguardo, si legge in sentenza, che il reato ex art. 353-bis «non è preposto alla mera legittimità amministrativa dell’atto, bensì è volto a sanzionare una condotta finalizzata a inquinare il contenuto del bando – o di altro atto a questo equipollente – e quindi a condizionare le modalità di scelta del contraente». Caso che, a parte la vicenda trattata in sentenza, potrebbe accadere, ad esempio, nel momento in cui l’avviso pubblico, pur per l’affidamento diretto, sia finalizzato ad aggirare le regole della rotazione.
La turbata libertà del procedimento di scelta del contraente
In sentenza si spiega che la ratio del reato ex art. 353-bis è quella di «anticipare la tutela penale, rispetto al momento dell’effettivo svolgimento della procedura comparativa». Insiste, pertanto, una differenza sostanziale rispetto alla fattispecie delittuosa si cui all’articolo 353 (turbata libertà dello svolgimento della procedura) visto che la prima – la turbativa sul procedimento di scelta del contraente -, mira a prevenire e impedire «la preparazione e l’approvazione di bandi o atti equipollenti, personalizzati e calibrati proprio sulle caratteristiche di determinati operatori», e, pertanto, sull’offerta che questi possono formulare.
In questo modo, il Rup predetermina «l’esito della procedura comparativa».
Questa sottolineatura appare di tutto rilievo visto che interessa l’affidamento diretto procedimentalizzato – che, come si dirà, la Cassazione equipara totalmente ad una gara sostanziale con logiche competitive – preceduto da avviso pubblico a manifestare interesse con criteri di scelta dell’operatore ad offerta migliore.
Si tratta, evidentemente, della dinamica che il Rup deve assolutamente evitare. Pratica che porta a costruire, in realtà, l’affidamento diretto in termini di procedura negoziata/gara, come detto, magari per evitare di applicare la rotazione.
Nel caso della turbativa sulla predisposizione del procedimento di scelta del contraente, spiega la sentenza, si è in presenza «di una condotta idonea a indirizzare la procedura amministrativa» diretta a stabilire il contenuto del bando o atto equipollente (come nel caso dell’avviso pubblico a manifestare interesse) predeterminando l’esito della competizione. In sostanza si condizionano le regole della competizione ed il reato – che è di “pericolo” si intende consumato a prescindere dal fatto che condizioni effettivamente la scelta del contraente.
La turbata libertà degli incanti
A differenza della fattispecie delittuosa appena descritta, nella turbata libertà degli incanti (art. 353 cod. penale), la fase di condizionamento (il comportamento) si colloca «dopo l’adozione del bando» o atto equipollente, risultando «idoneo ad alterare la procedura comparativa».
In definitiva, le due fattispecie criminose risultano ben distinte grazie alla collocazione temporale, «in relazione all’iter procedimentale, della condotta illecita». Nel primo caso, la condotta illecita, si realizza nella fase di predisposizione degli atti di gara/della competizione, mentre il secondo mira a “turbare” la scelta del contraente (e quindi la fase pubblicistica vera e propria).
E la fattispecie della turbata libertà nella predisposizione del procedimento di scelta del contraente si realizza anche nell’affidamento (in realtà non) diretto procedimentalizzato.
In sostanza non salva il fatto che il procedimento venga configurato formalmente in termini di affidamento diretto se, in realtà, il Rup ha strutturato una procedimentalizzazione in termini competitivi e quindi con la logica della gara.
È chiaro che il reato non sarà configurabile, invece, nel caso di utilizzo corretto della dinamica dell’affidamento diretto – pur con l’interpello -, caratterizzato dalla scelta discrezionale (tecnica) dell’operatore economico ovvero senza previa costruzione di una a procedura tipica di gara.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”