Anac: sono espressione dei caratteri costitutivi del Ppp, anche se non previste dal bando: basta he le migliorie siano effettivamente valutabili e che i criteri siano trasparenti
L’Anac, con il parere di precontenzioso n. 49 del 10 febbraio 2026, adottato ai sensi dell’art. 220, comma 1, del Dlgs n. 36/2023, ha chiarito che nel procedimento di affidamento in concessione mediante finanza di progetto, la facoltà dei concorrenti di presentare varianti migliorative rispetto al progetto di fattibilità tecnico-economica posto a base di gara costituisce espressione fisiologica del modello collaborativo proprio del partenariato pubblico-privato. Per la valutazione delle varianti migliorative, non è richiesta la puntuale predeterminazione di sub-pesi o criteri autonomi, purché la lex specialis consenta la valorizzazione di soluzioni innovative e migliorative nell’ambito dei criteri oggettivi connessi all’oggetto della concessione, nel rispetto degli artt. 185 e 193 del Dlgs n. 36/2023.
Il caso
Il parere di precontenzioso riguarda una procedura aperta per l’affidamento in concessione, mediante finanza di progetto ex art. 193 del codice dei contratti pubblici, della progettazione, costruzione e gestione economico-funzionale di un impianto di cremazione. La procedura, di rilevante valore economico, era stata oggetto di precedenti interventi dell’Autorità, che avevano condotto alla riedizione della lex specialis. L’istanza di precontenzioso riguarda la terza riformulazione degli atti di gara, successiva all’annullamento in autotutela disposto dall’ente concedente.
Le censure prospettate dall’operatore economico si articolavano su due distinti profili.
In primo luogo, veniva dedotta la violazione degli artt. 27, 84 e 85 del Codice, assumendosi che il bando fosse stato pubblicato esclusivamente sulla piattaforma Ted (supplemento web alla G.U. dell’UE), senza adeguata pubblicità a livello nazionale. Tale asserita omissione avrebbe determinato un deficit di trasparenza e, in via mediata, un’incertezza sulla legittimità della procedura. In secondo luogo, e soprattutto, l’istante lamentava la violazione dell’art. 193, comma 10, del Dlgs n. 36/2023, sul presupposto che il disciplinare non prevedesse espressamente l’ammissibilità di varianti migliorative rispetto al Pfte posto a base di gara, né individuasse criteri, sub-criteri, pesi o sub-pesi specificamente riferiti alla valutazione delle migliorie. Secondo la prospettazione dell’operatore, tale omissione avrebbe determinato un’incertezza strutturale nella formulazione dell’offerta tecnica e una compressione dei margini progettuali di modifica, con conseguente illegittimità della procedura.
L’oggetto principale del contendere riguarda l’interpretazione dell’art. 193, comma 10, del codice rispetto alle varianti migliorative, ai criteri di aggiudicazione e alla discrezionalità dell’ente concedente nei contratti di Ppp.
Il parere dell’Autorità
L’Autorità, dopo avere ritenuto tempestiva l’istanza in relazione alla data di pubblicazione del bando nella Bdncp, ha esaminato distintamente le due questioni sollevate.
Quanto al primo profilo, l’Autorità ha ricostruito il nuovo sistema di pubblicità legale delineato dal codice dei contratti pubblici, sottolineando come, a decorrere dal 1° gennaio 2024, la pubblicazione a livello nazionale dei bandi sia garantita dalla Banca dati nazionale dei contratti pubblici. Tale disciplina si applica anche alle concessioni e agli affidamenti in finanza di progetto, in forza del richiamo operato dall’art. 182, comma 12. Dall’istruttoria è emerso che il bando, trasmesso al Ted, era stato regolarmente pubblicato nella Bdncp, con indicazione del collegamento ipertestuale alla documentazione di gara. Ne è conseguita l’insussistenza della dedotta violazione dell’art. 85 del Codice.
Più articolata è la motivazione relativa alla seconda censura, che costituisce il fulcro del parere.
L’Autorità richiama l’art. 185 del Codice, secondo cui i criteri di aggiudicazione devono essere oggettivi, connessi all’oggetto della concessione e tali da assicurare un vantaggio economico complessivo per l’ente concedente, senza attribuire una libertà incondizionata di scelta. Viene ribadito che la selezione dei criteri di valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità amministrativa, sindacabile solo in caso di manifesta illogicità, irragionevolezza o difetto di trasparenza.
Tale discrezionalità risulta ancor più ampia nel le operazioni di finanza di progetto, dove il legislatore ha inteso valorizzare la capacità propositiva del privato, consentendo una maggiore flessibilità nella strutturazione dei criteri.
L’art. 193, comma 10, prevede che i concorrenti presentino un’offerta contenente, tra l’altro, «le varianti migliorative al progetto di fattibilità tecnico economica (…) secondo gli indicatori previsti nel bando». L’operatore istante aveva inteso tale disposizione nel senso che la lex specialis dovesse necessariamente individuare indicatori e sub-pesi specificamente dedicati alle varianti, pena l’illegittimità della procedura.
L’Autorità, invece, valorizza la natura del project financing quale operazione economica fondata sulla collaborazione tra pubblico e privato, nella quale il Pfte definisce le caratteristiche essenziali dell’opera, ma non esaurisce lo spazio progettuale, che deve restare aperto a soluzioni tecniche migliorative e innovative. Osserva, altresì, che la possibilità di introdurre varianti migliorative costituisce un tratto strutturale della finanza di progetto, coerente con la ratio dell’istituto e con la previsione, contenuta nel medesimo art. 193, della possibilità di apportare modifiche al progetto e allo schema di convenzione.
Ne deriva che l’ammissibilità delle varianti non richiede una clausola espressa che le autorizzi, salvo che la lex specialis non le escluda in modo chiaro e specifico. In assenza di un divieto, la facoltà deve ritenersi sussistente.
La verifica condotta dall’Autorità si concentra, pertanto, non sull’esistenza di una clausola ad hoc, bensì sulla concreta configurazione dei criteri e sub-criteri di valutazione dell’offerta tecnica. L’analisi del disciplinare evidenzia come numerosi sub-criteri, relativi alle caratteristiche tecnologiche dell’impianto, al consumo energetico, alla qualità delle emissioni, alle soluzioni costruttive, alle caratteristiche architettoniche, alla gestione dei servizi, al piano qualità e alle soluzioni organizzative, risultino strutturalmente idonei a valorizzare soluzioni migliorative rispetto al Pfte.
In particolare, l’Autorità rileva che taluni sub-criteri premiano espressamente l’adozione di soluzioni tecnologiche capaci di apportare vantaggi concreti in fase di esercizio, nonché interventi integrativi sul patrimonio edilizio esistente qualificati come elementi migliorativi del progetto di fattibilità. Analogamente, nel settore della gestione dei servizi, i livelli informativi e organizzativi indicati nel Pfte.sono qualificati come minimi, lasciando spazio a proposte migliorative.
Tale lettura conduce l’Autorità a escludere che la lex specialis abbia precluso le varianti o compresso i margini progettuali.
Secondo Anac, la mancata previsione di sub-pesi specificamente dedicati alle varianti non determina, di per sé, l’illegittimità della procedura. L’art. 185 del Codice, infatti, richiede criteri oggettivi e connessi all’oggetto della concessione, ma non impone un livello di dettaglio analitico analogo a quello richiesto negli appalti. Nel contesto del Ppp, il legislatore ammette un grado maggiore di elasticità, quale corollario della maggiore autonomia dell’ente concedente e della funzione propositiva dell’operatore economico. Secondo l’Autorità ciò che rileva è che le migliorie siano effettivamente valutabili e che i criteri siano trasparenti e pertinenti, non che vi sia una autonoma voce di punteggio rubricata come varianti migliorative.
Infine, l’Autorità osserva che la declinazione dei criteri non lede in modo immediato la sfera giuridica dell’istante, il quale non è stato posto nell’impossibilità di formulare un’offerta, né ha allegato specifici margini progettuali concretamente preclusi.
FONTI Filippo Bongiovanni “Enti Locali & Edilizia”