Prima sentenza dopo la traccia indicata dal Consiglio di Stato sulle condizioni che fanno perdere discrezionalità: una volta contestata la legittimità dell’aggiudicazione la stazione appaltante deve rispettare i vincoli che si è auto-imposta
L’affidamento procedimentalizzato con legge di gara non è un affidamento diretto e si deve svolgere con le logiche competitive descritte dalla stazione appaltante che è tenuta a rispettare gli “autovincoli”. In questo senso il Tar Lombardia, sez. II. n. 3349/2026.
Il caso
La sentenza costituisce una delle prime chiare adesioni alla recente statuizione, in tema di affidamento diretto, espressa dal Consiglio di Stato, sez. V, n. 4185/2026 (di cui si è già detto qui sul nostro quotidiano) ovvero della prevalenza della “sostanza” sulla “forma”.
Anche nel caso di specie viene in considerazione una procedura configurata formalmente in termini di affidamento diretto fondata però sull’articolo 76, comma 2, lett. b) del codice ovvero la c.d. unicità del prestatore/operatore (e non sull’articolo 50).
La particolarità è che pur intendendo procedere con l’affidamento diretto, la stazione appaltante ha predisposto un’articolata procedimentalizzazione con l’avvio di richiesta di manifestazioni di interesse, utilizzo di criteri di aggiudicazione (art. 108 comma 2) e quindi con una propria legge di gara con precisi requisiti che legittimanti la partecipazione, con aggiudicazione secondo logiche competitive (che sono estranee all’affidamento diretto).
Il ricorrente contesta l’illegittimità dell’aggiudicazione avvenuta in favore dell’operatore non in possesso della totalità dei requisiti richiesti richiedendo anche il risarcimento dei danni «per equivalente, laddove l’annullamento degli atti impugnati non dovesse consentire alla ricorrente di ottenere la tutela in forma specifica».
La sentenza
Il giudice conviene con la statuizione del Consiglio di Stato dello scorso 26 maggio, sopra citata. ricordando che «la procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, attraverso l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara a meno che non sia la stessa stazione appaltante a optare per quest’ultima soluzione …»
L’affidamento diretto, come anche già evidenziato, non ha una procedura vera e propria (e, soprattutto, non ha una logica di competizione anche nel caso di coinvolgimento di più preventivi) ma si sostanzia in una istruttoria condotta dal Rup che in pratica – mancando la competizione vera e propria – non richiede nessuna legge di gara. Evidentemente, la richiesta di più preventivi, che si intende far competere, al contrario dell’affidamento diretto, esige necessariamente la scrittura di regole che disciplinino la procedura per giungere all’aggiudicazione.
Se vengono stabilite delle prescrizioni/regole, giocoforza, il Rup le deve applicare trattandosi di vincoli da rispettare a pena, come nel caso di specie, dell’illegittimo affidamento del contratto.
Nel caso di specie, invece, l’offerta aggiudicataria è risultata conforme solamente «alla maggioranza» dei requisiti minimi prescritti «in palese violazione delle richieste contenute nella lex specialis di gara» ed è mancato, secondo il giudice, anche il confronto complessivo di carattere comparativo. Non è stata ritenuta persuasiva la difesa della stazione appaltante che ha evidenziato che nel caso di specie si trattava di procedura priva «di carattere propriamente comparativo e non soggette, per espressa disposizione delle rispettive lettere di invito, a una rigida procedimentalizzazione».
Il giudice rileva anche altri vizi – in violazione della legge di gara – ovvero la carenza di valutazione di congruità dell’offerta ed una redazione tardiva dei verbali di gara avvenuta solo dopo il provvedimento di aggiudicazione.
Secondo il giudice, pur ammettendo una redazione non contestuale alla valutazione delle offerte, «deve ritenersi illegittima la redazione (e sottoscrizione) di un verbale successivamente alla formalizzazione dell’atto finale che ne recepisce le conclusioni: la carenza di uno dei presupposti costitutivi dell’atto conclusivo del procedimento rende la determinazione finale priva di un elemento strutturale e quindi incerta nel suo contenuto, che potrà essere ricostruito soltanto ex post e in maniera non del tutto incontroversa».
Le conclusioni
Risulta di particolare interesse, poi, la conclusione a cui giunge il giudice che «impone la riedizione delle fasi della procedura a partire dalla valutazione, da svolgere in forma comparativa, delle offerte presentate in gara, che dovrà essere effettuata da un seggio di gara (anche composto in forma individuale) in diversa composizione rispetto a quello che ha operato in precedenza» con sostituzione dello stesso Rup «al limite individuandolo presso un’Amministrazione dello stesso comparto». Il richiamo alla «forma comparativa» conferma quindi, come fatto dal Consiglio di Stato nella sentenza citata che al di là del nome/forma del procedimento prevale la sostanza del comportamento della stazione appaltante.
Visto che c’è riedizione, infine, non viene accolta la domanda risarcitoria.
FONTI Stefano Usai “Edilizia & Territorio”