Tar Lombardia: nel silenzio del bando questa carenza non è causa di esclusione, il momento discriminante per la verifica delle tutele è quello dell’aggiudicazione
Nel silenzio della legge di gara, entro quale termine può essere presentata la dichiarazione di equivalenze delle tutele o la dichiarazione di impegno di applicare il Ccnl previsto dalla stazione appaltante? La mancata allegazione all’offerta può determinare l’esclusione dell’operatore economico? Con la sentenza n. 911/2026 il Tar Lombardia, dando un’interpretazione all’art. 5 dell’All. I.01, rileva che la trasmissione della dichiarazione di equivalenza in sede di offerta è consentita al fine di agevolare il giudizio della stazione appaltante sull’anomalia della proposta, ma l’omissione in quel frangente non determina alcun pregiudizio, essendo il discrimine temporale per la legittimità dell’affidamento quello di cui all’art. 11, co. 4 del d.lgs. n. 36/2023, ovvero prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione.
Il fatto
In una procedura aperta per l’affidamento di un servizio, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, dopo la proposta di aggiudicazione e in sede delle verifiche di legge, la stazione appaltante provvedeva a chiedere all’aggiudicatario di presentare la dichiarazione relativa all’applicazione del Ccnl indicato nella lex specialis oppure la dichiarazione di equivalenza delle tutele. All’esito del soccorso istruttorio, l’amministrazione confermava l’aggiudicazione. Un concorrente presentava ricorso al Tar eccependo che l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, in quanto aveva omesso in sede di presentazione dell’offerta di rendere la dichiarazione di equivalenza tra il Ccnl indicato nel disciplinare e quello indicato nella propria domanda di partecipazione, omissione non suscettibile di soccorso istruttorio. Anche ritenendo ammissibile la soccorribilità della carenza, ad avviso del ricorrente, la stazione appaltante avrebbe omesso di procedere alla verifica di equivalenza prima di procedere all’aggiudicazione, come imposto dall’art. 11, co. 4, del d.lgs. n. 36/2023.
La decisione
Il Collegio richiamando l’art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, come riformato dal Dlgs n. 209/2024, afferma che l’operatore economico in sede di presentazione delle offerte ha due alternative:
a) applicare il Ccnl individuato dalla stazione appaltante (opzione non vincolante nel rispetto dell’art. 41 Cost);
b) applicare un Ccnl diverso purché dimostri che quest’ultimo offra garanzie equivalenti a quello indicato nella lex specialis.
Mediante la dichiarazione di equivalenze delle tutele il legislatore ha inteso riconoscere agli operatori economici una maggiore flessibilità nella propria organizzazione aziendale, quale corollario della libertà di iniziativa economica privata di cui all’art. 41 Cost., e tale facoltà deve contemperarsi con la ineludibile tutela dei lavoratori, la quale richiede un’attenta disamina da parte della stazione appaltante circa l’equivalenza delle garanzie (economiche e normative) riconosciute in forza del diverso Ccnl prescelto dall’operatore economico.
Se la lex specialis non ha previsto che la dichiarazione di equivalenza debba essere prodotta unitamente all’offerta, l’omessa presentazione in tale sede non integra una ragione di esclusione, emergendo, invece, dal comma 4 dell’art. 11 del Dlgs n. 36/2023 che la stazione appaltante, «prima dell’aggiudicazione» (da intendersi come quella definitiva e non la proposta di aggiudicazione), debba acquisire la relativa dichiarazione dell’operatore economico e procedere alla sua verifica. Il legislatore, pertanto, individua tale momento quale determinante per l’avvio del sub procedimento di verifica dell’equivalenza, non essendo condivisibile, in assenza di una espressa richiesta della lex specialis, un effetto autonomamente escludente per il concorrente che non abbia prodotto in uno alla offerta la dichiarazione di equivalenza del contratto dalla stessa applicato prescelto dalla stazione appaltante (Tar Lecce, Sez. II, n. 388/2026).
Anche la Relazione al Bando Tipo n. 1/2023, aggiornato al Dlgs n. 209/2024, ribadisce che la mancata allegazione in sede di offerta della dichiarazione di equivalenza delle tutele non può costituire causa di esclusione in quanto la sua anticipazione si giustifica con l’esigenza di accelerare i tempi dell’affidamento. La stazione appaltante conserva, in tal caso, pertanto, il potere discrezionale di chiedere nella lex specialis l’anticipazione della dichiarazione di equivalenza delle tutele anche in altra sede dell’offerta, come ad esempio nella documentazione amministrativa o nell’offerta tecnica, ma comunque la mancata allegazione non può costituire causa di esclusione.
FONTI Silvana Siddi “Edilizia & Territorio”