Se la gara va deserta più di una volta, è legittimo l’affidamento diretto di un servizio quando sopravvengono motivate e concrete esigenze di urgenza
Un’amministrazione può davvero ricorrere all’affidamento diretto dopo che due procedure aperte non hanno portato a un risultato? Che valore assume un atto di indirizzo politico, come una delibera della giunta, nel momento in cui il RUP si trova di fronte a sopravvenienze che impongono scelte più rapide? E, soprattutto, come si applica il principio di rotazione se non esistono più le condizioni per una terza procedura aperta?
Gara deserta e affidamento diretto: va applicata la rotazione?
È da queste domande che muove la sentenza del 10 febbraio 2025, n. 287 con cui il TAR Calabria ha offerto un quadro molto concreto su come coniugare esigenze di urgenza, vincoli programmatori e tutela della concorrenza laddove una procedura non abbia un esito favorevole.
Una questione particolarmente rilevante soprattutto quando l’erogazione del servizio è inderogabile, per cui i tempi amministrativi devono essere compatibili con l’affidamento. Proprio per questo, il Codice dei contratti, pur spingendo verso la massima apertura del mercato, riconosce all’art. 50 la possibilità di ricorrere all’affidamento diretto.
Un quadro in cui entra in gioco anche il principio di rotazione previsto dall’art. 49: la norma, sebbene rappresenti un presidio contro il consolidamento di posizioni dominanti, richiede sempre di essere calata nel contesto in cui l’amministrazione si muove. Vediamo perché.
Il caso oggetto della sentenza
Nel caso in esame, un Comune aveva programmato la pubblicazione di una procedura aperta per selezionare il nuovo gestore del servizio di trasporto scolastico. Una prima gara era andata deserta, mentre la seconda procedura avviata era stata poi annullata in autotutela per lacune nella lex specialis.
Con l’inizio dell’anno scolastico ormai prossimo, l’amministrazione aveva ritenuto che un’ulteriore gara aperta non sarebbe stata compatibile con la necessità di garantire il servizio.
Da qui la decisione di procedere con un affidamento diretto ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), tenendo conto che il servizio aveva un valore ben al di sotto della soglia dei 140mila euro.
L’operatore uscente aveva impugnato la determina lamentando in particolare il contrasto con l’atto di indirizzo della Giunta che prevedeva una gara e la presunta violazione del principio di rotazione.
Quadro normativo di riferimento
L’inquadramento giuridico della vicenda ruota attorno a tre norme essenziali del Codice Appalti 2023 e alla disciplina generale degli enti locali. Il loro coordinamento permette di comprendere perché il TAR abbia ritenuto legittima la scelta dell’amministrazione.
In primo luogo, rileva l’art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, che consente l’affidamento diretto per servizi e forniture entro 140mila euro, prevedendo un margine di discrezionalità nella scelta del contraente e senza imporre una consultazione obbligatoria di più operatori.
È però richiesto che la stazione appaltante motivi adeguatamente la scelta, soprattutto quando l’affidamento diretto interviene dopo tentativi di gara non conclusi. Nel caso esaminato, il valore del servizio (101.893,10 euro) era pienamente compatibile con la soglia normativa.
Precedente all’affidamento diretto è l’art. 49 del d.lgs. n. 36/2023 sul principio di rotazione che non si applica in modo automatico, ma in relazione al tipo di procedura.
La rotazione è infatti un presidio per evitare consolidamenti nei casi in cui l’amministrazione seleziona un numero ristretto di operatori e non opera nelle procedure effettivamente aperte al mercato. Poiché in questo caso le due gare aperte non avevano prodotto alcuna aggiudicazione, e l’affidamento diretto non costituiva un seguito della stessa selezione, il principio non poteva essere invocato per censurare la decisione dell’amministrazione.
Infine, gli artt. 17 del d.lgs. n. 36/2023 e 192 del d.lgs. 267/2000 richiamano la necessità di una motivazione chiara sulle ragioni che conducono alla scelta della modalità di affidamento.
Nel provvedimento impugnato, l’amministrazione aveva esplicitato i due tentativi di gara non andati a buon fine e la necessità di garantire l’avvio del servizio in tempi compatibili.
Una motivazione che, secondo il TAR, risultava coerente e proporzionata al contesto in esame.
La decisione del TAR
Sulla base di questi presupposti, il giudice ha infatti specificato che l’atto di indirizzo della Giunta non ha natura vincolante, soprattutto quando sopravvengono elementi che rendono impraticabile la soluzione programmata qual è, in questo caso, l’affidamento del servizio a un OE scelto tramite procedura aperta al mercato.
Due gare fallite, e l’urgenza di garantire un servizio pubblico essenziale, giustificavano la diversa scelta operativa della SA.
Inoltre, il principio di rotazione invocato dall’operatore non era pertinente: esso si applica nelle procedure in cui la stazione appaltante seleziona un numero ristretto di operatori.
Qui, al contrario, le gare erano aperte al mercato e non si erano concluse e l’affidamento diretto successivo, inoltre, aveva escluso il gestore uscente.
Per queste ragioni, il modus operandi dell’Amministrazione è stato ritenuto corretto e non in violazione delle previsioni del Codice dei Contratti Pubblici.
Analisi tecnica
Nella sentenza, il TAR valorizza un principio spesso frainteso: un atto di Giunta orienta l’azione amministrativa, ma non la immobilizza.
Il responsabile del procedimento deve poter valutare la situazione concreta e adattare l’azione ai vincoli sopravvenuti: in questo caso, l’impossibilità oggettiva di espletare un’ulteriore gara aperta entro i tempi per l’inizio del servizio rendeva necessaria una soluzione più rapida.
Non solo: nessuna violazione del principio di rotazione era imputabile alla SA. L’affidamento diretto successivo alle due procedure aperte non era una prosecuzione della stessa logica selettiva.
Va infatti ribadito che l’art. 50 non obbliga la stazione appaltante a consultare più operatori, tranne quando ciò sia compatibile con le esigenze del servizio. Il TAR ha ritenuto ragionevole e non illogica la scelta di evitare una nuova indagine di mercato, vista la necessità di attivare tempestivamente il servizio.
Conclusioni operative
Il ricorso è stato respinto e l’affidamento diretto è stato ritenuto legittimo, perché fondato su una motivazione puntuale, proporzionata e coerente con il quadro normativo vigente.
Da questa decisione emergono alcuni spunti operativi che le stazioni appaltanti possono tenere in considerazione in casi di gara andata deserta:
- l’atto di indirizzo politico orienta, ma non vincola rigidamente l’azione amministrativa, che deve potersi adattare alle sopravvenienze;
- la rotazione non va invocata in modo astratto, ma solo quando la procedura presenta elementi selettivi tali da giustificarne l’applicazione;
- l’affidamento diretto è legittimo se motivato e se rappresenta la soluzione più idonea a garantire la tempestiva attivazione del servizio;
- la coerenza dell’importo va valutata tenendo conto della struttura complessiva dell’appalto, non del mero confronto aritmetico con procedure precedenti.
La decisione, in definitiva, ribadisce che il Codice dei contratti non è un insieme di rigidità, ma un sistema che chiede alle amministrazioni di motivare bene, scegliere con proporzionalità e orientare sempre l’azione al risultato.
FONTI “LavoriPubblici.it”