Il Consiglio di Stato chiarisce ancora una volta i rapporti tra incarico fiduciario e invito a manifestare interesse
Il Consiglio di Stato, sez. III con la sentenza n. 4897/2025 chiarisce – e si deve ritenere in modo definitivo –, la questione dei rapporti tra affidamento diretto e previo avviso a manifestare interesse. Le statuizioni espresse dal Collegio consentono ulteriori approfondimenti sotto il profilo pratico a beneficio del Rup.
La sentenza
Secondo il collegio, la decisione del Rup di far precedere una modalità di assegnazione del contratto, denominata affidamento diretto, dalla pubblicazione di un avviso pubblico a manifestare interesse aperto non consente di derogare alla rotazione visto che questa possibilità è prevista dalla disposizione del codice (art.49, comma 5) solamente per le procedure negoziate. Nel procedimento “sviluppato” dalla stazione appaltante non erano rinvenibili gli ulteriori elementi perché si potesse parlare di procedura aperta e, segnatamente di procedura negoziata che esige, ad esempio, almeno l’individuazione e successivo invito di 5 operatori da far competere.
Solo nel caso di utilizzo di questa fattispecie, con avviso pubblico a manifestare interesse o (comunque obbligatorio salvo l’alternativa dell’elenco di operatori interno della stazione appaltante), aperto alla partecipazione di ogni operatore in possesso dei requisiti richiesti, la rotazione non trova applicazione (salvo motivazione inserita dal Rup nello stesso avviso pubblico).
La questione pratico/operativa, su cui comunque una parte della giurisprudenza sta approfondendo l’analisi (si pensi alla sentenza del Tar Campania n. 873/2025) riguarda la correttezza della formalizzazione (non prevista per l’affidamento diretto) delle modalità di assegnazione del contratto che, evidentemente, non può ammettere un previo avviso (si ripete non richiesto da nessuna disposizione del codice) configurandolo, solo per questo, in termini di procedura aperta.
La definizione di “procedura aperta” evoca quella di gara che non è (non deve essere) presente nell’affidamento diretto. In questo senso, l’allegato I.1 nella definizione del procedimento in argomento chiarisce che l’affidamento diretto del contratto è una assegnazione senza gara in cui l’affidatario viene scelto attraverso una discrezionalità tecnica del Rup.
Il caso specifico
Fin dalla sentenza del primo giudice (Tar Puglia, Lecce, 138/2025) emerge che il previo avviso a manifestare interesse prevedeva una «previa comparazione di offerte» ovvero l’aspetto peculiare della gara che è del tutto assente (deve essere assente) nell’affidamento diretto.
Nella stessa sentenza del primo giudice si legge che la stazione appaltante – sui soggetti che hanno manifestato interesse –, «ha indetto la relativa procedura comparativa, individuando gli operatori economici da invitare tra coloro che hanno chiesto di essere invitati a partecipare alla presente procedura con comparazione di offerte, in adesione alla manifestazione d’interesse…».
Visto che la stessa stazione appaltante ha configurato il procedimento/procedura avviato in termini di affidamento diretto viene ad essere penalizzata per il semplice fatto che “procedura aperta” e “affidamento diretto”, in realtà, sono riferimenti opposti per cui l’uno esclude l’altro.
Non a caso il giudice d’appello evidenzia che nel procedimento non erano rinvenibili neppure quegli elementi minimi in grado di configurare una procedura aperta (la procedura negoziata con avviso pubblico senza limiti di partecipazione). Non solo, il fatto stesso di innestare un approccio comparativo sui “preventivi” richiesti costituisce altro elemento che, in realtà, esclude la configurazione dell’affidamento diretto trasformando, piuttosto, l’assegnazione in una procedimentalizzazione neppure disciplinata dal codice dei contratti. Nel senso che il codice, in particolare l’articolo 50, prevede solo due fattispecie appunto l’affidamento diretto (anche con interpello) e la procedura negoziata.
Non è data rinvenire quella fattispecie intermedia che si è “sviluppata” nella pratica operativa e che, come in questo caso, inevitabilmente viene portata davanti al giudice.
Ovvero una procedimentalizzazione che si vorrebbe prescindesse dall’applicazione delle disposizioni previste (come il caso della rotazione) per fattispecie diverse dall’affidamento diretto (stante l’essenzialità di questo procedimento). Nel caso di specie, l’avviso non poteva neppure configurarsi realmente aperto visto che la richiesta di manifestazione di interesse “non era stata estesa a tutti gli operatori economici potenzialmente interessati ma solo a quelli che risultavano iscritti in apposito albo tenuto dall’operatore procedente”.
L’affidamento diretto, pertanto, non solo non può mai essere configurato come procedura aperta ma neppure essere strutturato per raggiungere questo obiettivo (di una procedura aperta) visto che lo stesso “nomen” evoca di per sé, inevitabilmente, l’esigenza di fare alternanza/rotazione (salvo residualissime ipotesi di un mercato in cui non sono presenti operatori che eseguano le prestazioni richieste).
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”